臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,1600,20180322,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1600號
上 訴 人
即 被 告 黃耀賢
選任辯護人 蕭博仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院106年度訴字第51號中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第2265號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃耀賢明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以所持用不詳廠牌並插用門號0000000000號SIM卡之紅色行動電話一支，作為販賣海洛因之聯絡工具，與如附表販賣對象欄所示之人聯繫毒品交易事宜後，先後於如附表販賣時間欄、地點欄所示時、地，以如附表交易方式欄所示方式，分別販賣如附表交易方式欄所示之第一級毒品海洛因予販賣對象欄所示之人，並取得如附表編號1、3至6販賣所得欄所示之金錢。

嗣經警對黃耀賢所持用上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於106年4月13日19時50分許，在南投縣○○鎮○○路00號黃耀賢住處執行搜索，當場扣得黃耀賢所有且供犯罪所用之紅色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），並循線查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，檢察官、上訴人即被告黃耀賢（下稱被告）及選任辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院卷第35頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕

（一）上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序、審理及本院準備程序、審理時均迭次認罪而坦承不諱（原審卷第96、832頁、本院卷第35、48頁），核與證人即購毒者張泳華、王明輝於警詢及偵查中分別證述購毒之相關情節相符，並有門號0000000000號行動電話於附表所示聯繫時間之通訊監察錄音內容及其譯文存卷可憑，復有電話門號0000000000號行動電話1支扣案可資佐證，足認被告前揭自白核與事實相符，堪信為真實。

（二）另販賣毒品係政府嚴厲查緝之違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，參以第一級毒品海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。

本案被告以新臺幣（下同）500至1000元不等之價格先後販賣毒品予購毒者張泳華、王明輝，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端多次販賣毒品，從而堪認被告前揭販賣毒品海洛因予張泳華、王明輝等人，確均具有營利之意圖無訛。

（三）綜上所述，被告前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑﹕

（一）核被告前揭所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。

被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

被告上揭附表所示販賣第一級毒品6罪間，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。

（二）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻於至當，符合比例原則。

本案被告販賣毒品海洛因6次，販賣對象僅有2人，販賣所得合計3500元，可見其各次所犯之販賣毒品數量非鉅，所生危害有限，獲利尚非甚豐，犯罪情節尚非重大，若不論販賣之對象、數量多寡，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就其附表所示販賣第一級毒品罪均酌減其刑。

（三）另犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文，惟查本件被告於105年5月18日警詢時，經警方逐一就本案附表所示6次販賣海洛因相關通訊監察譯文提示予被告，並詢問被告有無販賣海洛因犯行，被告均逐一明確否認販賣毒品犯行；

另於106年1月24日檢察官偵查訊問時，檢察官就本案附表所示6次販賣海洛因之日期，先訊問被告於105年3月10日、3月22日、3月26日有無賣海洛因給張泳華？被告明確回答「沒有」，其後檢察官復再訊問被告於105年4月7日、4月12日、4月13日有無賣海洛因給王明輝？被告仍明確回答「沒有」等情，有被告105年5月18日警詢筆錄及106年1月24日偵訊筆錄在卷可憑（警卷第5至9頁、偵卷第28頁），足見警方及檢察官已就被告所涉各次販賣海洛因罪嫌，分別予以明確詢問或訊問被告，被告仍然於警詢及偵訊中均否認有何販賣海洛因犯行，難認警方或檢察官於偵查中未予詢問或訊問致被告無自白犯罪之機會。

準此，被告就本案販賣海洛因犯行，既未於偵查中自白，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定必須偵查及審判中均自白始得減刑之規定不合，自無從依前開規定減輕其刑，併此敘明。

四、本院維持原判決駁回上訴之理由：

（一）原審認被告前揭販賣第一級毒品犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告為國民中學畢業之智識程度，經濟小康之生活狀況，明知海洛因係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣海洛因，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌被告販賣海洛因之次數、金額，且其身體健康不佳，有中國醫藥大學附設醫院、大里仁愛醫院、臺中榮民總醫院埔里分院病歷在卷可參，犯後坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，分別量處如附表各罪所示之刑，並定其應執行有期徒刑16年10月；

復就沒收部分說明：（１）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中刑法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

又「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

刑法施行法第10條之3第2項定有明文，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於修正後刑法於105年7月1日施行後，其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，應一律適用修正後刑法之相關規定。

次按「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

依特別法優先普通法原則，上開105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定，應優先於刑法第5章之1而適用。

又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

；

「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」

105年7月1日施行後刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。

是本案被告所涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其沒收應適用裁判時法，且就被告所持有供犯罪所用之物部分，應適用105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項；

另就被告之犯罪所得部分，應適用105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項、第3項規定。

（２）本案被告如附表所示販賣第一級毒品所使用之扣案紅色行動電話1支及所插用門號0000000000號SIM卡1張，均屬被告所有等情，業據被告供述明確，參諸證人張泳華、王明輝於警詢、偵查之證述及上開通訊監察譯文，可知被告確有以上開行動電話門號與證人張泳華、王明輝談及買賣海洛因，並完成毒品交易行為，足認被告犯如附表所示之本案犯行，確有以上開行動電話作為販賣第一級毒品海洛因之工具，是扣案紅色行動電話1支及其內插附之門號0000000000號SIM卡1張，確為被告犯如附表所示販賣海洛因犯行所用之物，依105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，而於被告所犯如附表所示本案犯行主文項下予以宣告沒收之。

又本案被告就附表編號1、3至6號所示販賣海洛因所得合計3500元，係被告因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同條第3項之規定，追徵其價額等情。

經核原判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

（二）被告上訴意旨略以：本件被告於105年5月18日警詢時雖否認犯行，然警方當時係將本件被告分別與張泳華、王明輝，以及連同葉國恩等人之通訊譯文一次概括提示，並為概括之詢問，並未就特定販賣時間、地點逐一釐清，被告嗣後於106年1月24日偵訊時雖亦否認犯行，然檢察官仍未特定販賣之時間、地點，且未提示相關通訊譯文及證人筆錄，而僅籠統以日期為訊問，並未讓被告逐一釐清，與實質正當程序有違，本件仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，請鈞院依前揭自白規定規定予以減刑，並對被告予以從輕量刑，給予被告自新機會云云。

（三）本院經查被告就本案販賣海洛因犯行，並未於偵查中自白，已詳述如前，雖被告其後於審判中自白，然核與毒品危害防制條例第17條第2項規定必須偵查及審判中均自白始得減刑之規定不合，尚無從依前開規定減輕其刑，被告及其選任辯護人上訴仍執陳詞認被告應有毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之適用云云，殊無足採。

次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。

另刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。

查本件關於被告前揭販賣毒品海洛因犯行，原審業已充分審酌全案卷證相關情節而量處被告前揭刑度，核其量刑並無過重或失輕之不當情形，尚無違法失當之處；

且衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，對社會治安及人民健康造成相當嚴重之危害等情，被告及選任辯護人上訴意旨仍執前詞認原判決過重，請求從輕量刑云云，亦同無足取。

綜上，被告所提上訴，經核均屬無據，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 郭 同 奇
法 官 李 進 清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 賴 成 育

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
附表：
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│編│販賣對象│販賣時間│地點    │交易方式                │販賣所得（│所犯罪名及原審諭知之│
│號│        │        │        │                        │新臺幣）  │徒刑、沒收          │
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│1 │張泳華  │105 年3 │南投縣埔│黃耀賢以其所持用之093257│1000元    │黃耀賢販賣第一級毒品│
│  │        │月10日13│里鎮中正│6286號行動電話於105 年3 │          │，處有期徒刑拾伍年參│
│  │        │時16分許│路與忠孝│月10日8 時16分許至同日13│          │月。扣案紅色行動電話│
│  │        │        │路交岔口│時11分許共3 次與張泳華所│          │壹支（含門號Ｏ九三二│
│  │        │        │附近「85│持用之0000000000號行動電│          │五七六二八六號SIM 卡│
│  │        │        │度C 」前│話聯繫後，於左列時間、地│          │壹張）沒收。未扣案販│
│  │        │        │        │點，由張泳華將1000元交付│          │賣第一級毒品所得新臺│
│  │        │        │        │黃耀賢，由黃耀賢將重量不│          │幣壹仟元沒收，如全部│
│  │        │        │        │詳之海洛因1 包交付張泳華│          │或一部不能沒收或不宜│
│  │        │        │        │，而以1000元價格販賣重量│          │執行沒收時，追徵其價│
│  │        │        │        │不詳之第一級毒品海洛因1 │          │額。                │
│  │        │        │        │包與張泳華1 次。        │          │                    │
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│2 │張泳華  │105 年3 │南投縣埔│黃耀賢以其所持用之093257│黃耀賢尚未│黃耀賢販賣第一級毒品│
│  │        │月22日16│里鎮樹人│6286號行動電話於105 年3 │收取販賣毒│，處有期徒刑拾伍年參│
│  │        │時59分許│路「欣大│月22日16時30分許至同日16│品對價    │月。扣案紅色行動電話│
│  │        │        │家具行」│時49分許共3 次與張泳華所│          │壹支（含門號Ｏ九三二│
│  │        │        │前      │持用之0000000000號行動電│          │五七六二八六號SIM 卡│
│  │        │        │        │話聯繫後，於左列時間、地│          │壹張）沒收。        │
│  │        │        │        │點，由黃耀賢將重量不詳之│          │                    │
│  │        │        │        │第一級毒品海洛因1 包交付│          │                    │
│  │        │        │        │張泳華，約定張泳華於日後│          │                    │
│  │        │        │        │給付價金1000元，而以1000│          │                    │
│  │        │        │        │元價格販賣重量不詳之第一│          │                    │
│  │        │        │        │級毒品海洛因1 包與張泳華│          │                    │
│  │        │        │        │1 次。                  │          │                    │
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│3 │張泳華  │105 年3 │南投縣埔│黃耀賢以其所持用之093257│1000元    │黃耀賢販賣第一級毒品│
│  │        │月26日20│里鎮中山│6286號行動電話於105 年3 │          │，處有期徒刑拾伍年參│
│  │        │時36分許│路3 段與│月26日20時30分許至同日20│          │月。扣案紅色行動電話│
│  │        │        │恆吉一路│時35分許共2 次與張泳華所│          │壹支（含門號Ｏ九三二│
│  │        │        │交岔口附│持用之0000000000號行動電│          │五七六二八六號SIM 卡│
│  │        │        │近統一超│話聯繫後，於左列時間、地│          │壹張）沒收。未扣案販│
│  │        │        │級商店前│點，由張泳華將1000元交付│          │賣第一級毒品所得新臺│
│  │        │        │        │黃耀賢，由黃耀賢將重量不│          │幣壹仟元沒收，如全部│
│  │        │        │        │詳之海洛因1 包交付張泳華│          │或一部不能沒收或不宜│
│  │        │        │        │，而以1000元價格販賣重量│          │執行沒收時，追徵其價│
│  │        │        │        │不詳之第一級毒品海洛因1 │          │額。                │
│  │        │        │        │包與張泳華1 次。        │          │                    │
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│4 │王明輝  │105 年4 │南投縣埔│黃耀賢以其所持用之093257│500元     │黃耀賢販賣第一級毒品│
│  │        │月7 日9 │里鎮中正│6286號行動電話於105 年4 │          │，處有期徒刑拾伍年參│
│  │        │時10分許│路與忠孝│月7 日9 時3 分許與王明輝│          │月。扣案紅色行動電話│
│  │        │        │路交岔口│所持用之0000000000號行動│          │壹支（含門號Ｏ九三二│
│  │        │        │附近「85│電話聯繫後，於左列時間、│          │五七六二八六號SIM 卡│
│  │        │        │度C 」前│地點，由王明輝將500 元交│          │壹張）沒收。未扣案販│
│  │        │        │        │付黃耀賢，由黃耀賢將重量│          │賣第一級毒品所得新臺│
│  │        │        │        │不詳之海洛因1 包交付王明│          │幣伍佰元沒收，如全部│
│  │        │        │        │輝，而以500 元價格販賣重│          │或一部不能沒收或不宜│
│  │        │        │        │量不詳之第一級毒品海洛因│          │執行沒收時，追徵其價│
│  │        │        │        │1 包與王明輝1 次。      │          │額。                │
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│5 │王明輝  │105 年4 │南投縣埔│黃耀賢以其所持用之093257│500元     │黃耀賢販賣第一級毒品│
│  │        │月12日11│里鎮中正│6286號行動電話於105 年4 │          │，處有期徒刑拾伍年參│
│  │        │時15分許│路與忠孝│月12日10時40分許至同日11│          │月。扣案紅色行動電話│
│  │        │        │路交岔口│時10分許共2 次與王明輝所│          │壹支（含門號Ｏ九三二│
│  │        │        │附近「85│持用之0000000000號行動電│          │五七六二八六號SIM 卡│
│  │        │        │度C 」前│話聯繫後，於左列時間、地│          │壹張）沒收。未扣案販│
│  │        │        │        │點，由王明輝將500 元交付│          │賣第一級毒品所得新臺│
│  │        │        │        │黃耀賢，由黃耀賢將重量不│          │幣伍佰元沒收，如全部│
│  │        │        │        │詳之海洛因1 包交付王明輝│          │或一部不能沒收或不宜│
│  │        │        │        │，而以500 元價格販賣重量│          │執行沒收時，追徵其價│
│  │        │        │        │不詳之第一級毒品海洛因1 │          │額。                │
│  │        │        │        │包與王明輝1 次。        │          │                    │
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│6 │王明輝  │105 年4 │南投縣埔│黃耀賢以其所持用之093257│500元     │黃耀賢販賣第一級毒品│
│  │        │月13日16│里鎮中正│6286號行動電話於105 年4 │          │，處有期徒刑拾伍年參│
│  │        │時17分許│路與忠孝│月13日16時14分許與王明輝│          │月。扣案紅色行動電話│
│  │        │        │路交岔口│所持用之0000000000號行動│          │壹支（含門號Ｏ九三二│
│  │        │        │附近「85│電話聯繫後，於左列時間、│          │五七六二八六號SIM 卡│
│  │        │        │度C 」前│地點，由王明輝將500 元交│          │壹張）沒收。未扣案販│
│  │        │        │        │付黃耀賢，由黃耀賢將重量│          │賣第一級毒品所得新臺│
│  │        │        │        │不詳之海洛因1 包交付王明│          │幣伍佰元沒收，如全部│
│  │        │        │        │輝，而以500 元價格販賣重│          │或一部不能沒收或不宜│
│  │        │        │        │量不詳之第一級毒品海洛因│          │執行沒收時，追徵其價│
│  │        │        │        │1 包與王明輝1 次。      │          │額。                │
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