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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1883號
上 訴 人
即 被 告 鍾紹裘
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度訴字第501號中華民國106年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第4535、4970號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪及定應執行刑部分均撤銷。
鍾紹裘犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2「罪刑宣告及沒收欄」所示之刑及沒收。
有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年捌月。
犯罪事實
一、鍾紹裘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國105年7月20日至8月20日間，各以新臺幣（下同）1000元、3000元之價格，於附表編號1、2所示之交易時間及地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與葉蒼垣、羅國平各1次（交易過程詳如附表編號1、2所示）。
經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官向臺灣苗栗地方法院聲請核發通訊監察書，就鍾紹裘持用之門號0000000000號行動電話進行監聽，而循線查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件原審判決被告販賣第二級毒品與葉蒼垣、羅國平部分有罪（即原審判決附表一編號1、2部分），經被告不服原判決提起上訴於本院；
另原審判決被告販賣第二級毒品與周東光部分（即附表二編號1部分），業經原審判決無罪，檢察官並未就此部分提起上訴而告確定，是本案審理之範圍係本件附表編號1、2販賣第二級毒品與葉蒼垣、羅國平部分，核先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。
惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。
本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告就證據能力部分表示沒有意見等語，其辯護人及檢察官表示同意作為證據使用等語（見本院卷第61頁），檢察官、被告及辯護人並未於言詞辯論終結前對被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
㈡又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；
前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。
本案對於被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經臺灣苗栗地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之通訊監察譯文紀錄附卷可參。
而被告涉犯之販賣第二級毒品罪，係最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信被告之通訊內容與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，是基於該通訊監察所取得之前開監聽電話錄音自具有證據能力。
㈢另依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。
此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；
然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。
是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。
本院準備程序中，被告就證據能力部分表示沒有意見等語，另其辯護人及檢察官表示同意作為證據使用等語（見本院卷第61頁），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。
㈣關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；
如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。
本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
㈤而被告於偵查中、本院審理中時就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。
上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：一㈠按現今檢警實務上查獲販賣或施用第二級毒品者，少有純度較高之「安非他命」，而多為「甲基安非他命」，此為實務上所周知之事實，故起訴書記載被告販賣安非他命及被告、證人葉蒼垣、羅國平於警、偵訊時所稱「安非他命」者，應屬「甲基安非他命」，核先敘明。
㈡訊據上訴人即被告鍾紹裘（下稱被告）坦承有前揭犯罪事實欄一即附表編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命與證人葉蒼垣、羅國平之犯行，惟就附表編號2部分另陳稱：其係一次販賣毒品與證人羅國平而非接續3次為之云云。
經查：⑴就附表編號1販賣與證人葉蒼垣部分：①被告於偵查中及本院審理中坦承附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命與證人葉蒼垣之事實（見105年度偵字第4535號卷第78頁反面、第79頁，本院卷第60頁；
第98頁反面）。
其於偵查中供稱：「（問：你是否於105年7月20日晚上8時許，在你苗栗縣○○鄉○○村000號住家外路旁，以1000元價格賣1包安非他命給葉蒼垣？）答：有。
但日期我忘記是哪一天。
我確實有一次賣葉蒼垣1000元的安非他命，地點好像是在我家下面、馬路旁邊。」
等語（見105年度偵字第4535號卷第78頁反面）。
核與證人葉蒼垣於警詢時、偵查中及原審審理中證述相符。
證人葉蒼垣於警詢時證稱：其於105年7月20日電話聯絡後，向被告購買毒品成功；
其打電話給被告買安非他命；
通話中稱「現在有方便嗎？」，是問被告現在有沒有安非他命賣給其；
被告說晚上才有；
所以要等到晚上才聯絡；
被告晚上沒有打電話給其，其自己去被告住家找他，向他買安非他命；
是於105年7月20日20時左右在被告住家外路旁交易毒品；
以1000元向被告購買1小包，數量多少不清楚等語（見105年度偵字第4970號卷第64、65頁）。
復於偵查中結證稱：其有於105年7月20日晚上8時許，在被告的家外面，用1000元跟被告買過1小包安非他命，只有跟被告買過這1次，平常聯絡不到他；
其是在當天下午先打電話給被告，其問他「現在有方便嗎？」，意思就是問他現在有沒有毒品，他跟我說要晚上才有，所以當天晚上其就到他家找他，跟他買了1包安非他命等語（見105年度偵字第4535號卷第139頁至第139頁反面）；
再於原審審理中結證稱：經檢察官提示通訊監察譯文及筆錄，其想起來在105年7月20日那天，有跟被告買安非他命1小包，是下午就有打電話給他，請他幫其調安非他命，後來是晚上去被告家找他，在靠近大馬路的那邊，被告一開門就可以看到其，現場就直接交易，當天回家後其就有施用；
其沒有跟被告賭過錢，平常沒有什麼往來等語（見原審卷第212頁至第218頁）大致相符。
②又被告持用之門號0000000000號電話與證人葉蒼垣持用之門號0000000000號電話通訊監察譯文內容：┌──────┬─────────────────┐│105/7/20 │A：喂。
││13：14：43 │B：喂，大哥。
││ │A：嗯。
││0000000000 │B ：我開那、我是開那臺銀色車子的啊││鍾紹裘（A ）│ ，我葉仔啊。
││ ↑ │A：嗯，你說啊。
││0000000000 │B：現在有方便嗎？ ││葉蒼垣（B） │A：啊...現在沒有喔。
││ │B：沒有喔。
││ │A：嗯。
││ │B：喔，好啦。
││ │A：晚上啦、晚上啦。
││ │B：好啦、好。
││ │A：好。
││ │B：不然有、你再打給我。
││ │A：好。
││ │B：好，謝謝。
││ │A：好啦，好。
│└──────┴─────────────────┘有通訊監察譯文在卷可參（見105年度偵字第4535卷第125頁）。
可知證人葉蒼垣確有於105年7月20日下午先與被告聯繫，且以「現在有方便嗎」作為毒品交易之暗語，被告稱「現在沒有」、「晚上啦」等詞，上開譯文顯與證人葉蒼垣之證述具高度關聯性，且衡諸甲基安非他命屬第二級毒品，無論販賣、轉讓、施用、持有，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，渠等以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「安非他命」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含糊語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之話語，惟依證人葉蒼垣上開所述可知，前開通訊監察譯文確係其為取得甲基安非他命而與被告以行動電話聯繫，而其僅稱「現在有方便嗎？」，被告即答以「啊...現在沒有喔。」
，復再稱「晚上啦、晚上啦。」
等語，堪認彼等並未言明內容，惟證人葉蒼垣語意確係隱含為特定事物與被告連絡，被告即心領神會稱晚上等情，證人葉蒼垣指證顯與上開譯文內容所呈現之情況相符，而被指為販毒者之被告亦已坦認確有上開通話內容，則上開通訊監察譯文自得作為購毒者指證被告販賣毒品之補強證據，證人葉蒼垣於偵查中及原審審理時之證述，復已具結擔證詞之真實性，衡情應無甘冒偽證之罪責，故意攀誣構陷被告有販賣甲基安非他命犯行之動機及必要。
是足認證人葉蒼垣此部分之證述與事實相符，亦可認被告前揭於偵查中及本院審理中之自白與事實相符，應堪採信。
③被告於原審審理中雖辯以：證人葉蒼垣是欠其玩骰子的1000元，他是拿給其這個錢，不是買毒的錢云云。
然其上開所辯，非惟與其於偵查中及本院審理中供述不符，更與證人葉蒼垣迭於警詢時、偵查中及原審證述迥異，且就上開通訊監察譯文所示內容觀之，完全未提及還款之事或金額數目，倘證人葉蒼垣意在還款，當可毫無隱晦而言明，無需以含糊隱晦之語意互為約定，被告上開於原審所辯，未可採憑。
而被告於偵訊自白之部分，業經原審於準備程序勘驗在卷（見原審卷第184頁反面），被告所述與偵訊筆錄之記載一致，並無記載錯誤或誤解被告真意之情。
顯見被告於原審審理更易前詞，當係卸責之詞，不足採信。
④從而，被告於如附表編號1所示交易時間及地點，販賣甲基安非他命1包予證人葉蒼垣之犯行，堪以認定。
⑵就附表編號2販賣與證人羅國平部分：①被告於偵查中及本院審理中坦承確有附表一編號2所示以3000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命與證人羅國平之事實，惟於偵查中另陳稱：（羅國平）買這3000元是事實，其一次就給足了，沒有之摻假之事，其有賣他3000元安非他命沒錯云云（見105年度偵字第4535號卷第79頁），復於本院審理中稱：其認罪，105年7月25日當天羅國平給其3000元，其就給他價值3000元之甲基安非他命，沒有事後再交付甲基安非他命及換貨之情形云云（見本院卷第98頁反面）。
②證人羅國平於警詢時證稱：其向被告購買過毒品，就105年07月25日一次；
就直接跟他說有沒有，他就知道了；
於105年7月25日3時27分56秒掛掉電話後，被告一直到105年08月30日晚上19時許，其直接到被告苗栗縣公館鄉中義113號家中，當時其是用現金3000元向被告購買二級毒品安非他命1包，那包經其吸食時，發現摻有三級毒品愷他命，後來還向被告反應，並把那包毒品丟掉，一直到105年8月20日22時許，被告補一包二級毒品安非他命，到苗栗縣○○鄉○○村○○街00號其家給其，這次就是真的二級毒品安非他命，錢是105年7月25日就給被告了，105年8月20日被告拿一包安非他命給其；
這次拿的二級毒品安非他命也有摻雜三級毒品愷他命，結果其丟掉，但是後來被告有補給其，那次就是真品等語（見105年度偵字第4970號卷第75、76頁）。
再於偵查結證稱：其於105年7月25日下午3時27分打電話給被告，他說「有」，意思就是有安非他命，其就到他家，但他說他毒品量不夠，只有1000元的量，說改天再補給其，但後來其再打了幾通電話，被告都沒有接，所以8月3日其直接去被告家中跟他拿不足的部分，前後總共買了3000元的量，其回家施用以後，發現他賣給其的摻有愷他命，就向被告反應，並把那包毒品丟掉；
後來一直到105年8月20日晚上10時許，被告才再補1包甲基安非他命給其；
其只有跟被告買過這一次毒品，只是分了好幾次才完成交易等語（見105年度偵字第4535號卷第113頁至第113頁反面）。
復於原審審理中結證稱：105年7月25日下午，其有打電話給被告，要跟他拿毒品，他說「有」，就是有現貨，後來被告來其家找其，苗栗跟公館蠻近的，其可能是給他現金3000元，但他毒品的量不夠給其，他就先丟一點點給其，改天再補其；
後來8月3日再去他家找他，要跟他拿不足的部分，而且還跟他說上次拿的毒品有摻雜愷他命，後來他8月3日補其的甲基安非他命，也是有摻愷他命，因為一燒就黑掉了，品質很差；
接著8月20日那天，其再去被告家找他，他補其1包純的甲基安非他命；
所以這一次交易，分了3次才完成，這3次的過程中，其印象中沒有第3人在場，頂多只有看到被告的弟弟或哥哥等語（見原審卷第275頁至第285頁）。
觀之證人羅國平上開證述，雖就交易地點、細節或有出入，惟就交易時間、購買3000元之數量、因毒品摻有雜質、品質不佳而生爭議，嗣後經被告補給證人羅國平毒品後始完成交易等事實證述一致，且此等交易因品質有所爭議至補貨之情形，當非一般交易常態，且較諸買賣銀貨兩訖並無售後仍有爭議處理之交易模式迥異，此等特殊交易經驗，衡請證人羅國平記憶應甚清晰，且其指證均是由訊問者提示通聯譯文後，由證人羅國平自行陳述通話後有無購毒及購毒之相關經過，例如購買時間、地點、毒品種類、金額等細節，其間並無訊問者之誘導、明示或暗示；
又證人羅國平確有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，業經證人羅國平證述在卷（見105年度偵字第4535號卷第113頁），則其確有取得甲基安非他命供己施用之必要，其指證應非虛妄。
③再者，就被告持用之門號0000000000號電話與證人羅國平持用之門號0000000000號電話通訊監察譯文觀之：１┌──────┬─────────────────┐│105/7/25 │A：喂。
││15：13：58 │B：喂。
││ │A：怎樣。
││0000000000 │B：ㄟ、有了啊。
││鍾紹裘（A ）│A：有了喔，我一下子過去了。
││ ↑ │B：馬上喔。
││0000000000 │A：什麼馬上，我在苗栗哪有這麼快呢 ││羅國平（B） │ 。
││ │B：是喔，順便帶一些，我、我有現的 ││ │ 、哈。
││ │A：等一下見面再講啦。
││ │B：喔，好啦。
││ │ │└──────┴─────────────────┘┌──────┬─────────────────┐│105/7/25 │A：喂。
││15：27：56 │B：喂、有馬上過來嗎？ ││ │A：再5分鐘，現在我在公館加油站這 ││0000000000 │ 裡。
││鍾紹裘（A ）│B：你現在到公館了喔。
││ ↑ │A：是啊。
││0000000000 │B：好...快點，等一下我要出去了。
││羅國平（B） │A：好。
││ │B：好。
│└──────┴─────────────────┘ 有通訊監察譯文在卷可參（見105年度偵字第4535號卷第90 頁至第91頁）。
上開105年7月25日之通話中，證人羅平國 電話中向被告聯絡時即稱「順便帶上一些」、「我有現的 」，被告即答以見面後再講等語，渠等對話隱晦，惟可知 確有指由被告攜帶物品之事，而被告即表明見面再說而避免 在電話中談論過多相關訊息。
此等含糊隱晦之對話，而彼等 2人即心照不宣各知互指為何，即欲約見面。
證人羅國平雖 於警詢時、偵查中及原審審理中一度證稱當日係其至被告 住處等情，惟上開對話內容語意係被告前往證人羅國平處 一節，核與證人羅國平於原審審理中證稱105年7月25日係 被告至其住處一節相符（見原審卷第第283頁反面）。
２┌──────┬─────────────────┐│105/8/20 │A：喂。
││22：21：14 │B：喂，你再哪裡？ ││ │A：在家裡啊。
││0000000000 │B：喔，等一下在家裡等我啊。
││鍾紹裘（A ）│A：好、ㄟ... ││ ↑ │ ││0000000000 │ ││羅國平（B） │ │└──────┴─────────────────┘┌──────┬─────────────────┐│105/8/20 │B：喂。
││22：28：21 │A：喂。
││ │B：怎樣。
││0000000000 │A：我在這外面的家裡啊。
││鍾紹裘（A ）│B：好啦，我到火車站了。
││ ↓ │A：到火車站了喔。
││0000000000 │B：是啊。
││羅國平（B） │A：現在才到火車站喔。
││ │B：是哩，不然呢，我用飛的嗎？ ││ │A：你有開車嗎？ ││ │B：我有開啊。
││ │A：蛤？ ││ │B：我有開車啊，但是我眼睛看不到啊 ││ │ ，我看我有沒有隱形眼鏡。
││ │A：我在這、這、這、外面家裡等啊。
││ │B：好啦、好啦、好。
│└──────┴─────────────────┘此有通訊監察譯文在卷可佐（均見105年度偵字第4535號卷第92頁）。
上開105年8月20日二通通話內容觀之，亦係被告在其住處而由證人羅國平前往會面等情。
依上開105年7月25日、105年8月20日通話內容，被告與證人羅國平確有約見面之事實，且就105年7月25日確有隱晦提及被告持彼等無需言明即知之物品前往。
就各該約定見面及過程，核與證人羅國平指證相符。
而毒品交易雙方為躲避檢警之偵查，彼此聯絡時，憑藉默契而以晦澀隱翳之暗語，或僅約見面即可知悉，而小額零星交易毒品無非一方提供毒品，一方提供價金，通常交易之過程、履行之行為並非繁複，自無在電話中詳為說明交易之物品名稱、數量及金額之必要。
上開監聽譯文自得以補強佐證證人羅國平證述事實之真實性。
④被告雖坦確有該次交易毒品甲基安非他命之犯行，惟另於偵查中及本院審理中辯以係一次完成交易云云。
惟被告於警詢時辯稱：105年8月3日係證人羅國平向其借車一天，付其3000元云云（見105年度偵字第4970號卷第33頁）；
復於偵查中辯稱：105年8月3日的3000元安非他命是外號「厚道」（臺語）的，羅國平向其買安非他命，但其沒有，「厚道」正好在家，「厚道」有安非他命，叫其拿去給證人羅國平云云（見105年度偵字第4535號卷第78頁反面）；
繼於原審審理中辯稱：證人羅國平於105年8月3日晚上7點多到其家，問其有沒有毒品，那時候剛好上線邱俊偉在其家，邱俊偉跟他說有，後來羅國平就自己跟邱俊偉交易云云（見原審卷第169頁反面），非惟所述先後不一，亦與證人羅國平證述不侔。
且倘係證人羅國平向其借車欲還車並交付租金予被告，衡情應係證人羅國平駕車至被告處，何需證人羅國平打電話予被告後，由被告從苗栗至公館找證人羅國平。
又被告辯以105年8月20日晚上，係證人羅國平在被告住處自行與被告之上手邱俊偉購買甲基安非他命云云，然證人羅國平於原審審理時證稱：被告不可能跟其說他上面的頭是誰，假如被告跟其說了，那其以後就跟他上面的頭拿毒品就好，何必透過被告，這樣被告會變成沒生意等語（見原審卷第283頁），足見證人羅國平並未曾與被告之毒品來源（上手）接觸或聯繫，且考量販賣毒品經政府懸為禁令、嚴加取締，且甲基安非他命毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，而被告與證人羅國平間又無何特殊情誼，被告為謀己利，必須阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，始能維持本身直接與買主為毒品交易之適當規模，藉由轉手販賣予其他毒品施用者，方能賺取差價。
故被告所辯其讓上手邱俊偉與證人羅國平在其住處自行交易毒品等情，亦難採憑。
⑤被告於偵查中及本院審理中坦承確有該次以3000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命與證人羅國平之犯行，惟另辯以係一次交易而非接續完成云云。
然本院認本件交易過程，應以證人羅國平證述為可採，已如前述，被告於如附表編號2所示交易時間及地點，販賣甲基安非他命1包予證人羅國平之犯行，堪予認定。
又證人羅國平所稱被告先前交付之毒品摻有愷他命一節，以被告及證人羅國平所認知均係交易毒品甲基安非命，縱令因摻有雜質至純度不佳而生爭議，且證人羅國平查覺摻有愷他命後尚要求被告另行補為交付，迄於105年8月20日被告始交付證人羅國平認可品質之甲基安非他命，堪認被告及證人羅國平所認知之交易之客體，係甲基安非他命而未兼及愷他命，被告就此部分之行為應係以販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意為之，併此敘明。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於「實際上是否已經獲利」，則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。
又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；
衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
就本案情節而論，證人葉蒼垣、羅國平與被告之毒品上手並不認識，此觀證人葉蒼垣、羅國平均須透過被告始能購買毒品一節，即堪認定；
故其等既不可能逕與被告之毒品上手直接聯繫，亦不可能得悉被告向毒品上手取得甲基安非他命之實際過程及其對價，則自人性角度而為觀察，被告居中利用轉手機會而從中賺取數量甚微之「價差」乃至「量差」之可能，客觀上首已無可排除。
再者，被告於原審審理時自承其入監前係自耕農，復有母親需其扶養等語（見原審卷第289頁反面至第289頁），難認被告之經濟狀況富裕，與證人葉蒼垣、羅國平也非至親，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要，益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告就附表編號1、2販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
就附表編號2部分，被告收受證人羅國平交付之3000元後，先於105年7月25日交付1000元之甲基安非他命1小包，嗣再於同年8月3日交付2000元之甲基安非他命1小包，後因證人羅國平反應甲基安非他命之品質不純，故於同年8月20日再提出價值3000元之甲基安非他命予證人羅國平等情，業經認定如前，堪認被告上述3次交付甲基安非他命予證人羅國平之行為，係基於單一販賣第二級毒品之犯意而密接為之，侵害之法益同一，應認係接續犯。
被告所為如附表編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行共2次，時間、地點與販賣之對象均非一致，每次行為在時間差距上亦可分開，在刑法評價上各具獨立性，應為數罪，應予分論併罰。
㈡另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；
從而被告祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。
又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院102年度臺上字第1184號、102年度臺上字第1747號判決意旨參照）。
又按毒品危害防制條例第17條第2項規定所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
行為人自白販賣毒品罪，除須就販賣毒品之種類、金額、時間、地點等客觀上授受毒品及現金之要件為肯定之供述外，其主觀上具有營利之意圖，既為區別販賣毒品與幫助他人施用毒品、共同持有毒品之要件，亦應一併為肯定之供述，始足以辨識其供述是否有自白販賣毒品之意思（最高法院105年度台上字第1897號刑事判決參照）。
又按販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。
行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。
倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字第1139號、104年度台上字第399號、104年度台上字第1216號刑事判決參照）。
查被告於偵查中及本院審理中坦承確有附表編號1販賣第二級毒品甲基安非他命與證人葉蒼垣之犯行，另於偵查中及本院審理中坦承有附表編號2販賣第二級毒品甲基安非他命與證人羅國平之犯行，惟另辯以並非分3次交易完成云云，俱如前述。
被告雖於原審審理中否認犯行，然其於偵查中及本院審理中就附表編號1、2均自白犯罪，其中附表編號2部分雖否認係以接續行為完成交易，惟就部分之交易時間、地點、價金、毒品種類、交易對象均供認不諱，並未以無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品等不同之犯罪事實為卸責遁詞，是本院認被告2次販賣第二級毒品犯行，均屬偵查中及審理中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
㈢復按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。
亦即須所供出之毒品來源，與其本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，若被告供出之毒品上手，與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院105年度台上字第375號、103年度台上字第3348號、101年度台上字第709號判決意旨參照）。
又毒品危害防制條例第17條得減輕其刑之規定所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。
申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。
若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院105年度台上字第375號、97年度台上字第1475號判決意旨參照）。
查被告指證其第二級毒品甲基安非他命來源係案外人陳俊偉一節，經警調查後，案外人陳俊偉否認有轉讓或販賣第二級毒品甲基安非他命與被告之犯行，惟已移送臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦一節，有苗栗縣警察局107年1月9日苗警刑字第1070000516號函所附職務報告、苗栗縣警察局刑事案件移送書、調查筆錄各1份在卷可參（見本院卷第83頁）。
另臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦結果，認因被告供述因而查獲第二級毒品甲基安非他命來源陳俊偉一節，有臺灣苗栗地方法院檢察署107年1月16日苗檢鈴盈105偵4535字第1079001257號函可參，而案外人陳俊偉販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命案件，業經臺灣苗栗地方法院以105年度訴字第454、530號判決在案，有上開刑事判決1件在卷可參。
該案認定案外人陳俊偉分別於105年7月中旬、下旬販賣重量1公克，價值1000元之第二級毒品甲基安非他命與被告；
另分別於105年7月中旬、下旬轉讓重量不詳之第二級毒品甲基安非他命與被告等情，該案認定販賣、轉讓甲基安非他命之時間均與本件被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命時間點相符，且檢察官亦認係因被告供出毒品來源因而查獲，已如前述，是被告應依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
又刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。
但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」
；
刑法第第71條第2項規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」
因毒品危害防制條例第1項同時有免除其刑之規定，其減輕得減至3分之2，故應先依毒品危害防制條例第2項減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減其刑。
㈣又販賣甲基安非他命，仍屬直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經分別適用上開減刑規定減輕其刑後，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
㈤撤銷改判理由：原審就被告所犯附表一編號1、2部分論罪科刑，固非無見。
惟查：⑴被告於偵查中坦承犯行，復於原審否認犯行，惟上訴後本院後復坦承犯行，雖迭有翻異，惟依上開說明，就審理中之自白以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白即屬當之，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
⑵又被告供出毒品來源因而查獲案外人陳俊偉一節，業經本院查明屬實，已如前述，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
被告於原審判決後於本院復行自白犯罪，原審未及依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，復未依同條第1項減輕之，尚有未合。
被告上訴請求從輕量刑，非無理由，應由本院將原審此部分即原審判決有罪部分及定執行刑部分撤銷改判。
㈥爰審酌被告前有妨害自由、侵占、詐欺、竊盜、違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等多項犯罪前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，明知毒品海洛因對施用者健康及社會治安之危害甚巨，竟販賣他人施用，所爲助長毒品之擴散，嚴重戕害施用者之身體健康，並危害社會治安，惟販賣之數量僅1000元、3000元，獲利不多，應係小額零星販賣，其於偵查中自白犯行，惟於原審審理中否認犯行，經原審詰問證人並詳為調查後，嗣上訴本院審理中坦承之犯後態度，兼衡被告職業農、國小畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康（見警詢筆錄受詢問人欄記載；
105年度偵字第4970號卷第27頁）之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
㈦沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
查扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，供其為本案犯行所用之物，業據被告供述在案，並有通訊監察譯文可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
又被告為如附表編號1、2所示2次犯行之犯罪所得，分別為1000元、3000元（共計4000元），均未扣案，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
以上宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第1項、第19條第1項、刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官曲鴻煜提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
【附表】（即原審判決附表一部分）
┌─┬───┬────┬────────┬─────┬─────┬─────────┐
│編│購毒者│聯絡時間│交易過程 │交易時間及│交易金額 │罪刑宣告及沒收 │
│號│ │ │ │地點 │（新臺幣）│ │
├─┼───┼────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤
│1 │葉蒼垣│105 年7 │由鍾紹裘以其所持│①105 年7 │1000元。 │鍾紹裘販賣第二級毒│
│︵│ │月20日下│用門號0000000000│月20日下午│ │品，處有期徒刑貳年│
│起│ │午1 時14│號行動電話與葉蒼│8 時許。 │ │拾月。扣案之行動電│
│訴│ │分。 │垣所持門號093354│②苗栗縣公│ │話壹（含門支號0965│
│書│ │ │6003號行動電話連│館鄉中義村│ │175514號SIM卡壹枚 │
│附│ │ │絡毒品交易事宜後│中義113 號│ │）沒收。未扣案之犯│
│表│ │ │，鍾紹裘於右列時│外面路旁。│ │罪所得新臺幣壹仟元│
│編│ │ │間、地點與葉蒼垣│ │ │沒收，就全部或一部│
│號│ │ │見面，當場向葉蒼│ │ │不能沒收或不宜執行│
│1 │ │ │垣收取右列交易金│ │ │沒收時，追徵收其價│
│︶│ │ │額並交付甲基安非│ │ │額。 │
│ │ │ │他命1 小包，完成│ │ │ │
│ │ │ │交易。 │ │ │ │
├─┼───┼────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤
│2 │羅國平│105 年7 │由鍾紹裘以其所持│①105 年7 │3000元。 │鍾紹裘販賣第二級毒│
│︵│ │月25日下│用門號0000000000│月25日下午│ │品，處有期徒刑參年│
│起│ │午3 時13│號行動電話與羅國│3 時35分許│ │。扣案之行動電話壹│
│訴│ │分、27分│平所持門號097438│、8 月3 日│ │支（含門號00000000│
│書│ │、8 月20│6849號行動電話連│下午7 時許│ │14號SIM卡壹枚）沒 │
│附│ │日下午10│絡毒品交易事宜後│、8 月20日│ │收。未扣案之犯罪所│
│表│ │時21分、│，鍾紹裘先於105 │下午10時38│ │得新臺幣參仟元沒收│
│編│ │28分。 │年7 月25日下午3 │分許，此次│ │，於全部或一部不能│
│號│ │ │時35分許至羅國平│交易分3 次│ │沒收或不宜執行沒收│
│2 │ │ │之住處，當場向羅│交付完成。│ │時，追徵其價額。 │
│︶│ │ │國平收取3000元後│②最後一次│ │ │
│ │ │ │，先交付價值1000│交易完成係│ │ │
│ │ │ │元之甲基安非他命│在苗栗縣公│ │ │
│ │ │ │1 小包予羅國平；│館鄉中義村│ │ │
│ │ │ │嗣羅國平於105 年│中義113 號│ │ │
│ │ │ │8 月3 日下午7 時│。 │ │ │
│ │ │ │許至被告之住處，│ │ │ │
│ │ │ │再拿取價值2000元│ │ │ │
│ │ │ │之甲基安非他命1 │ │ │ │
│ │ │ │小包。因羅國平發│ │ │ │
│ │ │ │現前開甲基安非他│ │ │ │
│ │ │ │命均摻有愷他命，│ │ │ │
│ │ │ │故於106 年8 月20│ │ │ │
│ │ │ │日上午10時38分許│ │ │ │
│ │ │ │前往被告家中，再│ │ │ │
│ │ │ │由被告補給羅國平│ │ │ │
│ │ │ │甲基安非他命，始│ │ │ │
│ │ │ │完成交易。 │ │ │ │
└─┴───┴────┴────────┴─────┴─────┴─────────┘
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