臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,1905,20180315,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1905號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃榮廷
上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1350號中華民國106年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵緝字第834號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃榮廷前於民國102年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第607號判決判處有期徒刑2月確定，又因侵占案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以102年度簡字第629號判決判處有期徒刑6月確定，上開兩案件，經臺中地院以102年度聲字第4951號裁定應執行有期徒刑7月確定；

復於103年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第3226號判決判處有期徒刑3月確定，再因竊盜案件，經臺中地院以103年度沙簡字第525號判決判處有期徒刑4月確定，上開後兩案件，經臺中地院以103年度聲字第4699號裁定應執行有期徒刑6月確定，前揭案件經與另案拘役接續執行，於104年12月29日縮短刑期執行完畢。

詎其仍不知悔改，於105年6月4日前之某日，在臺中市沙鹿區某處，向不知情之友人王家昇（王家昇涉犯詐欺案件部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第28649號為不起訴之處分確定）借用王家昇申請之兆豐國際商業銀行內湖分行帳號000-00000000000號帳戶（下稱兆豐銀行帳戶）之提款卡，並向王家昇取得提款卡密碼後，即意圖為自己不法之所有，基於以網際網路為傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財犯罪之詐欺犯意，以網際網路登入Facebook網站自稱為「那個漾」，並刊登欲以新臺幣（下同）2萬5000元之價格，販售CASIOTR70相機1臺之訊息。

適郭權慧於105年6月4日上午某時上網瀏覽網頁見上開訊息，誤信為真，陷於錯誤而與黃榮廷聯繫表示欲購買之意，並依黃榮廷指示，匯款2萬5000元至王家昇之兆豐銀行帳戶，黃榮廷隨即於同日上午7時36分許將上開款項提領一空而得手。

嗣郭權慧匯款後，經撥打黃榮廷提供之門號0000000000號行動電話，惟無法聯繫，始發覺受騙，報案後經警循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，檢察官、被告黃榮廷（下稱被告）於本院審理程序時對下述所引用供述證據之證據能力均表示無意見（本院卷第39頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於本院亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中、原審及本院審理時迭次認罪而坦承不諱（偵緝卷第25頁反面、原審卷第20及23頁、本院卷第40頁），核與證人即被害人郭權慧於警詢時之證述（警卷第10至11頁）、證人王家昇於警詢時及偵查中之證述情節相符（警卷第2至4頁、偵卷第20至21頁），並有臺中市政府警察局清水分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、保二總隊保二第三大隊保二三大三中受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、兆豐銀行帳戶客戶基本資料及歷史交易明細、提款機監視錄影影像擷取畫面4張、通聯調閱查詢單、被害人匯款紀錄翻拍畫面等在卷可稽（警卷第12至26頁），足認被告之自白核與事實相符，堪信為真實。

（二）綜上所述，被告前開加重詐欺取財犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪。

（二）又被告前曾受事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、本院維持原判駁回上訴之理由：

（一）原審認被告前揭加重詐欺取財犯行，事證明確，援引刑法第339條之4第1項第3款、第47條第1項等規定，並審酌被告為國中畢業之成年男子（原審卷第4頁戶籍資料），前曾在網路上刊登不實販售商品訊息而遂行詐欺取財犯行，竟仍不思警惕，再次於網路上刊登不實販售商品訊息，致被害人郭權慧受騙而匯款2萬5000元，所為實值非難，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害、犯後坦承犯行之態度及被告未依調解時間到場，亦未賠償被害人損失等一切情狀，量處有期徒刑1年2月；

並就沒收部分說明本件犯罪所得2萬5000元，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。

經核原判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

（二）本件檢察官被告上訴意旨略以：被告前有多次竊盜、侵占等財產犯罪前科，再犯本案加重詐欺罪，足認被告並未因前案財產犯罪遭法院判刑後，得到警惕及教化之效；

又被告於原審審理中表達賠償告訴人之意，惟卻於調解期日未到場，且嗣後亦未賠償告訴人，堪信被告主觀上並無賠償告訴人損失之真意，應係為獲得法院輕判所為之假意表示；

再原審認定被告涉犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，而原審認被告構成累犯加重要件，卻僅判處被告本罪法定本刑加重後之最低刑度即有期徒刑1年2月，實屬過輕，不符比例原則，請求本院予以從重量刑云云。

惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。

另刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。

查本件關於被告前揭加重詐欺取財犯行，原審業已充分審酌被告之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害及被告雖坦承犯行，惟未依調解時間到場，亦尚未賠償被害人損失等犯後態度暨全案卷證相關情節而量處被告前揭刑度，核其量刑並無過重或失輕之不當情形，尚無違法失當之處。

檢察官上訴意旨仍執前詞請求從重量刑，核無足採，其所提上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊舒涵提起公訴，檢察官張國強提出上訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 郭 同 奇
法 官 李 進 清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 賴 成 育

中 華 民 國 107 年 3 月 15 日