臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,1943,20180315,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1943號
上 訴 人
即 被 告 鄭睿霆
選任辯護人 林建平律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1227號中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第11851號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭睿霆基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，先以其持用如附表編號4、5所示之行動電話連接網際網路後，於「老子有錢」之網路遊戲群組「中甜加微a00000000」，以帳號名稱「紫絕」留言「需還是出」暗指兜售甲基安非他命之意後，員警見上開留言而察覺有異，遂於民國106年4月21日14時30分許，佯裝欲向鄭睿霆購買毒品，鄭睿霆乃接續以上開行動電話提供其「微信」通訊軟體帳號「a0000000」與員警聯繫交易毒品細節，經員警於翌（22）日，以通訊軟體「微信」與鄭睿霆聯繫，雙方談妥由鄭睿霆以1兩新臺幣（下同）2萬5000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予員警，雙方並約定交易之時間、地點。

鄭睿霆遂利用前開行動電話安裝之通訊軟體「LINE」聯繫真實姓名年籍不詳、綽號「哥仔」之成年男子，並於同年月26日17時許，在臺中市太原火車站對面某處，以9000元之價格向「哥仔」購買如附表編號1至3所示之甲基安非他命（合計淨重5.5199公克），隨即於同日18時40分許，攜帶上開毒品前往臺中市○○區○○路0段0000號之統一便利超商健太門市，準備將上開毒品以1萬5000元之價格販賣給佯裝買家之員警時，當場為員警所查獲，並扣得如附表編號1至3所示之毒品甲基安非他命及編號4、5所示之行動電話，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，檢察官、上訴人即被告鄭睿霆（下稱被告）及選任辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院卷第32頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院準備程序、審理時迭次均坦承不諱，並有臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片31張等件在卷可稽，以及如附表編號1至3所示之透明結晶物及附表編號4、5所示之行動電話扣案可資佐證，且扣案如附表編號1至3所示之透明結晶物，經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗，確均含有甲基安非他命成分（合計淨重5.5199公克，驗餘淨重5.5031公克）等情，亦有該院106年5月19日草療鑑字第1060500240號鑑驗書1份存卷可憑，足見被告前揭任意性之自白核與事實相符，堪信為真實。

（二）另販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，若無利可圖，衡情應無甘冒遭查獲之極大風險而為之，參以被告於檢察官偵查時亦自承其購買如附表編號1至3所示之甲基安非他命花了9000元，打算賣1萬5000元等語（偵卷第51頁反面），足認被告確有營利之意圖，至為炯然。

（三）又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。

又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查本件被告係先以其所有之前開行動電話連結網際網路，在「老子有錢」網路遊戲之前揭群組內，對其他網友留言「需還是出」（暗指係欲購買或出售）之訊息，適為員警於網際網路巡邏時發現，而佯裝為購毒者與被告聯繫甲基安非他命買賣事宜，嗣於同日18時40分許，被告依約至前開統一便利超商交付毒品時，即為警當場逮捕，並扣得上開物品等情，足認被告原本即具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意，僅因佯裝購毒之員警實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而販賣毒品未遂。

（四）綜上所述，被告前揭販賣毒品甲基安非他命未遂犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣、持有。

又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。

而明知為禁藥而販賣未遂者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人未遂者，除成立毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪外，亦構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金；

而藥事法第83條第1項販賣禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。

則就販賣第二級毒品未遂罪與販賣禁藥未遂罪間，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第4項、第1項之罪之法定本刑為重，揆諸上開說明，就被告販賣甲基安非他命之未遂行為，應優先適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之規定處斷。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告於販賣如附表編號1至3所示之第二級毒品未遂前，持有上揭第二級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

被告已著手於販賣第二級毒品之行為而未遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

另被告於警詢、偵查、原審及本院審判時，就上開犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。

（三）至於被告雖於警詢及偵查中供稱其販賣之毒品來源為真實姓名年籍不詳、外表約為71年次、165公分、住在臺中市○○區○○路○○號「哥仔」之成年男子，均係以通訊軟體「LINE」與之聯繫，並無其聯絡電話等語，惟查本件並未因被告之前開供述而查獲其毒品來源，有臺中市政府警察局太平分局106年6月9日中市警太偵字第1060021329號函及臺灣臺中地方法院檢察署106年7月3日中檢宏良106偵11851字第74049號函附卷可查，核與毒品危害防制條例第17條第1項關於減輕或免除其刑之規定尚有未合，自無從據以減輕或免除其刑，併此敘明。

四、本院維持原判駁回上訴之理由：

（一）原審認被告前揭販賣第二級毒品未遂犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命足以危害人體，仍漠視法令禁制而欲販賣予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，其行為對社會治安已造成潛在威脅，然因買家為警方佯裝而遭查獲，始能及時阻止被告售出本案甲基安非他命，參酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之損害及被告犯後坦承犯行之犯罪後態度，兼衡被告素行、自陳教育程度為高中肄業之智識程度、未婚、無子女、現居於公司宿舍、需分擔家計，目前受僱於裝潢工程公司擔任裝潢技師之生活狀況（偵卷第6頁反面、原審卷第36頁及第49頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑1年11月，並就沒收部分說明扣案如附表編號1至3所示之甲基安非他命3包，係被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪而遭警查獲時所扣得，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

又前開盛裝甲基安非他命之包裝袋共3個，因有微量甲基安非他命殘留而難以析離，自應視為甲基安非他命之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。

另送鑑耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

扣案如附表編號4、5所示之物，被告自承係供其聯繫本案犯行之工具，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

至扣案吸食器1組，係供被告施用甲基安非他命所用，業經被告陳明在卷（原審卷第49頁），復無證據證明此部分扣案物與本案犯行有關，故不予宣告沒收等情。

經核原判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

（二）被告上訴意旨略以：原審判決太重，且依實務相關判決顯示並非販賣第二級毒品未遂，就不能給予緩刑；

另被告年紀尚輕，如果入監執行，容易染上惡習，請鈞院考量被告沒有前科，給予被告自新機會，予以宣告附條件之緩刑云云。

惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。

另刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。

查本件關於被告前揭販賣第二級毒品未遂犯行，原審業已充分審酌全案卷證相關情節而量處被告前揭刑度，核其量刑並無過重或失輕之不當情形，尚無違法失當之處；

且衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，若非經警於網際網路巡邏而及時予以查獲，將對社會治安及人民健康造成相當程度之危害，本院審酌上情，認顯然不適合對被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行予以宣告緩刑，被告上訴意旨仍執陳詞認原判決過重，請求給予緩刑，核無足採，其所提上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 郭 同 奇
法 官 李 進 清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 賴 成 育

中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
附表：
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│編號│物品外觀│驗餘淨重  │檢出結果    │備註    │
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│ １ │透明結晶│2.4096公克│第二級毒品甲│檢品編號│
│    │        │          │基安非他命  │B0000000│
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│ ２ │透明結晶│2.4280公克│第二級毒品甲│檢品編號│
│    │        │          │基安非他命  │B0000000│
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│ ３ │透明結晶│0.6655公克│第二級毒品甲│檢品編號│
│    │        │          │基安非他命  │B0000000│
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│編號│物品名稱                │數量│備註        │
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│ ４ │白色小米牌行動電話（IMEI│1 支│含SIM 卡1 枚│
│    │碼：000000000000000號） │    │            │
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│ ５ │黑色InFocus 牌行動電話（│1 支│含SIM 卡1 枚│        
│    │IMEI碼：000000000000000 │    │            │
│    │號、000000000000000 號）│    │            │
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