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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1952號
上 訴 人
即 被 告 何智華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第320號中華民國106年10月19日第一審判決(起訴案號:臺灣苗栗地方法院檢察署106年度毒偵字第952號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
事 實
一、何智華前曾於民國103年間因施用毒品案件,經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第905號為緩起訴處分,並命被告至指定之醫療機構完成戒癮治療,緩起訴處分期間自103年12月22日至105年12月21日,嗣上開緩起訴處分經該署檢察官撤銷後,以104年度撤緩毒偵偵字第75號聲請簡易判決處刑,經臺灣苗栗地方法院以104年度苗簡字第890號判處有期徒刑2月確定;
復因施用毒品案件,經該院以105年度苗簡字第454號判決判處有期徒刑3月確定。
猶不知悔改,竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意,於106年3月21日上午7、8時許,在苗栗縣○○鄉○○村○○街00巷00○0號住處,以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球上燒烤吸食煙霧之方式,同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於106年3月21日9時50分許,經警持搜索票前往何智華上開住處搜索,並徵得其同意採集尿液送檢驗,檢驗結果呈現嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應,而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分:
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據;
或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,暨證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。
經查,本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,業經於審理期日踐行調查證據程序,檢察官已當庭表示無意見,且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議,本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得,並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事,認以之為證據應屬適當,自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護,刑事訴訟法第158條之4定有明定。
查本件以下所引用之非供述證據,經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時,檢察官未表示無證據能力,本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處,依上開規定之反面解釋,亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
本件被告於原審審理中就施用第二級毒品甲基安非他命所為之自白,並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據,以供本院得以即時調查審認,被告所為之自白,堪認出於自由意志,得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分:
一、訊據上訴人即被告何智華(下稱被告)固坦承其於106年3月21日上午7、8時許,在苗栗縣頭屋鄉中正街居處施用第二級毒品甲基安非他命之事實,惟矢口否認有何施用海洛因之犯行,於原審審理中辯稱:我從沒有施用海洛因,可能是我服用感冒藥,才被檢驗出嗎啡陽性反應云云,另於本院上訴具狀辯稱:我並未施用海洛因,因感冒經朋友介紹服用硫酸嗎啡錠才康復云云。
經查:㈠被告於106年3月21日12時許經警所採集之尿液,係由警方提供乾淨之空瓶,由被告親自排放、採集,並封緘捺印等情,有警詢筆錄可參(見毒偵卷第14至15頁),且為被告所不爭執(見原審卷第18頁),而該日所採集之尿液,經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜分析法(GC/MS)檢驗,結果呈嗎啡(檢出濃度1196ng /mL)陽性反應及安非他命(檢出濃度5022ng/mL)、甲基安非他命(檢出濃度32829ng/mL)陽性反應,此有苗栗縣警察局苗栗分局偵辦毒品危害防制條例犯嫌尿液檢驗編號對照表(體檢編號106A095)、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄暨中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心106年3月31日尿液檢驗報告1份在卷可稽(見毒偵卷第22至24頁);
又以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者,檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能,然以氣(液)相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者,檢驗結果出現偽陽性之機率則極低,因而具有公信力,核足為對涉嫌人不利之認定。
依前開說明,本件被告之尿液經以氣相層析質譜分析法(GC/MS)進行確認後,既然呈「嗎啡陽性」反應,要無「偽陽性」之虞。
㈡又依上開濫用藥物檢驗報告所載,被告之尿液中安非他命及甲基安非他命之檢驗結果值分別為「5022ng/mL」、「00000ng/mL」;
海洛因代謝物可待因及嗎啡之檢驗結果值則分別為「159ng/mL」、「1196ng/ mL」,而其中嗎啡之檢驗結果值高於確認為陽性之「300ng/mL」,堪認被告確另有施用海洛因無誤,被告辯稱其未施用海洛因云云,顯不足採。
又依卷內所示資料,並無積極證據可證被告確係另於不同時間、以不同方式非法施用甲基安非他命及海洛因,依罪疑唯輕原則,應認被告係以玻璃球燒烤之方式,同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命,併此敘明。
㈢被告於原審審理中雖另辯稱:其可能係因服用感冒糖漿,致其尿液呈現嗎啡陽性反應云云。
然被告於原審自承係服用感冒糖漿「咳利寧」,並提供「咳利寧」照片後,經原審函詢法務部法醫研究所回覆稱:「咳利寧液(衛署藥製字第000000號)並未發現服用後會導致尿液成嗎啡陽性反應之成分,因此服用後其尿液以氣相層析質譜儀(GC/MS)檢測,不會產生嗎啡陽性反應之結果」等語,有法務部法醫研究所106年9月1日法醫毒字第10600043950號函在卷可參(見原審卷第21至22頁),顯然二者並無關連性,其此部分所辯,自無足採信。
另被告於本院上訴雖具狀辯稱:我因感冒經朋友介紹服用硫酸嗎啡錠才康復云云;
惟被告自本院準備程序迄審理期日均未曾到庭,亦未提出其所稱確因感冒經醫院或診所開立處方簽而須服用硫酸嗎啡錠之資料以供本院查明,是被告該部分所辯,亦不足採。
㈣又按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序,於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時,或於少年法院(地方法院少年法庭)認以依少年事件處理法程序處理時,不適用之(第1項)。
前項緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴(第2項)。
係一般刑事訴訟程序之例外規定,屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。
該第2項既規定,前項(第1項)緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴,即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」,而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定,此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分,被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇,惟其竟未能履行該條件,自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴,而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。
(最高法院100年第1次刑事庭會議決議參照)。
查被告前曾於103年間因施用毒品案件,經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第905號為緩起訴處分,並命被告至指定之醫療機構完成戒癮治療,緩起訴處分期間自103年12月22日至105年12月21日,嗣上開緩起訴處分經該署檢察官撤銷後,以104年度撤緩毒偵偵字第75號聲請簡易判決處刑,經臺灣苗栗地方法院以104年度苗簡字第890號判處有期徒刑2月確定;
復因施用毒品案件,經該院以105年度苗簡字第454號判決判處有期徒刑3月確定等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參,是被告於上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分後5年內,另為施用毒品犯行,揆諸上開說明,本案施用毒品案件,自應依法訴追處罰,附此敘明。
㈤綜上所述,本件事證明確,被告所犯施用第一級、第二級毒品之犯行均堪認定,應予依法論科。
二、論罪科刑:㈠核被告所為,係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。
其持有第一、二級毒品之低度行為,各為施用之高度行為所吸收,均不另論罪。
㈡又被告係以燒烤之方式,同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命,係一行為觸犯數罪名之想像競合犯,應依刑法第55條規定,從一重以施用第一級毒品罪處斷。
公訴意旨認此為數罪併罰,尚屬無據,附此敘明。
㈢被告前因施用毒品案件,經臺灣苗栗地方法院以105年度苗簡字第454號判處有期徒刑3月確定,於105年11月14日易科罰金執行完畢等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查,其受徒刑之執行完畢,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯,應依法加重其刑。
三、原審經審理結果,認被告上開施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯行罪證明確,適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定,並審酌被告曾有施用毒品之前案紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參,猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害,及早謀求脫離毒品之生活,足認其自制力薄弱,有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要;
並衡酌被告本件係同時施用二種毒品,可責程度咸較單純施用一種毒品為高,惟衡以施用毒品乃僅戕己健康之舉,實屬病患之性質,究對他人法益不生任何直接實質之侵害,但顯形式上之違法,反社會性之程度甚低,予以隔絕毒品之適當期間即可,再其事後坦認施用第二級毒品犯行,惟否認施用第一級毒品之態度,及被告自述高中肄業之智識程度、從事整修馬路,日薪新臺幣1800元,且需撫養未成年子女之生活狀況等一切情狀,量處有期徒刑1年1月。
另說明沒收部分:被告施用第一、二級毒品使用之玻璃球,非被告所有,係羅忠明所有一情,業據被告供承在卷(見原審卷第32頁背面),爰不予宣告沒收等情,核其認事、用法、量刑均無不當。
被告上訴意旨猶執前詞,否認犯罪,其上訴為無理由,應予駁回。
四、被告經合法傳喚,無正當理由不到庭,爰不待其等陳述,逕行判決。
據上論斷,應依刑事訴訟法第371條、第368條,判決如主文。
本案經檢察官韓茂山提起公訴、檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者,處6月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者,處3年以下有期徒刑。
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