臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,196,20170509,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第196號
上 訴 人
即 被 告 葉建成
選任辯護人 盧永盛律師
林漢青律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣南投地方法院105年度訴字第145號中華民國106年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第1220、1812號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

葉建成犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月；

緩刑貳年。

如附表所示支票偽造之「茂」之署名壹枚沒收。

事 實

一、葉建成原係址設南投縣○○市○○路00巷0號1樓「德鑫營造有限公司（下稱德鑫公司）」之負責人，其於民國103年12月底以德鑫公司名義，標得經濟部水利署第四河川局「104年度塔羅灣溪廬山溫泉段疏濬工程併辦土石標售案」之天然級配土石25萬立方米，惟為籌付第1期提貨10萬立方米土石之價款新台幣（下同）700萬元，葉建成遂於103年12月31日，以德鑫公司名義出售其中4萬立方米予台桐企業有限公司（下稱台桐公司），而自台桐公司負責人林明珠取得於103年12月31日兌現面額420萬元之支票1紙支應。

然迄至104 年7月17日，台桐公司僅提貨2萬1337.226立方米（價值224 萬409元），而德鑫公司卻已將其餘7萬8662.774立方米之第一期天然級配土石變售予他人，得款周轉殆盡，導致應於104年7月10日繳納之第2期土石提貨之價款500多萬元，亦完全不能籌足。

葉建成為籌措上開提貨價款500多萬元，乃於104年6、7月間向台桐公司之實際負責人黃逢春欲以簽發支票擔保之方式借款200萬元，黃逢春因怕葉建成自己及德鑫公司均無還款能力，且其認林錚懋為其合夥人，乃請求葉建成須找林錚懋在支票背書，葉建成遂打電話尋問林錚懋是否願意幫其背書，然為林錚懋所拒絕。

詎葉建成為取信於黃逢春，竟基於詐欺及行使偽造私文書之犯意，於104年7月10日前某日，在位於南投縣○○市○○路00巷0號1樓之德鑫公司，以德鑫公司之名義開立其中1張面額100萬元、發票日104年9月30日、付款人為合作金庫商業行，支票號碼為VC0000000 號之支票1張（下稱系爭支票），並指示不知情之德鑫公司會計人員在系爭支票背書欄上偽造足以顯示林錚懋本人所背書之「茂」字署押之詐術，並交付予黃逢春而行使之，使台桐公司實際負責人黃逢春取得系爭支票後，誤信系爭支票有林錚懋之背書將會如期兌現，因而陷於錯誤交付現金91萬元（預扣利息9萬元）予葉建成，足生損害於林錚懋、黃逢春。

嗣系爭支票屆期提示，遭以拒絕往來之理由退票，黃逢春始知受騙。

二、案經台桐公司訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。

查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於本院審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）葉建成於本院審理中坦承不諱，且查：㈠被告因於104年7月10日須繳納其以德鑫公司名義，標得經濟部水利署第四河川局「104年度塔羅灣溪廬山溫泉段疏濬工程併辦土石標售案」之天然級配土石之第2期土石提貨之價款500多萬元，而於104年6、7月間向台桐公司之實際負責人黃逢春欲以簽發支票擔保借款200萬元，黃逢春因認林錚懋為其合夥人，乃請求葉建成須找林錚懋在支票背書，葉建成遂打電話尋問林錚懋是否願意幫其背書，遭林錚懋拒絕後，於104年7月10日前某日，在位於南投縣南投市○○路00巷0號1樓之德鑫公司，以德鑫公司之名義開立系爭支票並指示不知情之會計人員在系爭支票背書欄上簽署「茂」字署押而交付予黃逢春，因而向黃逢春借得現金91萬元（預扣利息9萬元），嗣系爭支票屆期提示，遭以拒絕往來之理由退票等情，經證人林錚懋於偵查中（見臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第1220號卷第9、10頁），及證人林錚懋、黃逢春、林明珠於原審審理中證述屬實（見原審卷第50至64頁），並有買賣合約書、支票號碼VC0000000支票正反面影本及臺灣票據交換所退票理由單、經濟部商業司-公司資料查詢（見臺灣南投地方法院檢察署105年度他字第113號第3、4、25、26頁）等附卷可憑，是被告之自白與事實相符，應堪採信。

㈡按刑法處罰偽造文書罪之主旨，以保護文書實質之真正，作成之名義人如出於虛捏或假冒，且文書之內容亦為虛構，即應負偽造文書之責任；

又刑法上處罰有形的偽造文書，非祇因其虛捏或冒用他人名義，而在於虛偽文書有害於公共信用及社會交往之安全，即行為人偽造之文書如有妨害公共信用及社會交往安全，即屬損害，非須真正造成被偽造人財產上之損害，始謂之損害。

另簽名云者，於文書親署姓名，以為憑信之謂，另關於支票上之發票人或背書人之簽名，因法律上並未規定必須簽其全名。

是故，僅簽其姓或名，即生簽名之效力，且所簽之姓名，不以本名之全姓名為必要，簽其姓、名字、單名、別名、雅號、藝名，均無不可，僅須文字書寫，能足以辨別表示為某特定人或使人誤認為某特定人者，均屬之。

經查，被告自承系爭支票背書欄上之「茂」字，係其委請德鑫公司不知情之會計人員簽署作為系爭支票背書，並未經過林錚懋之同意，不知林錚懋之「ㄇㄠˋ」字如何寫，而「茂」字係代表林錚懋等語（見原審卷第77頁背面至第78頁背面），而證人黃逢春於原審審理中亦證述：我雖認識林錚懋，知道叫林錚懋，但不知道是那個「ㄇㄠˋ」字如何寫，也不知他公司的「ㄇㄠˋ」是用他的名字等語（見原審卷第55頁背面」；

證人林明珠於原審審理時則證稱：林錚懋有遞過名片，但我記得不是很清楚，本件支票是黃逢春拿的，但黃逢春沒有看過名片等語（見原審卷第62頁），是被告以系爭支票作為擔保向證人黃逢春借款，在支票上請德鑫公司不知情之會計人員簽署「茂」字，係為系爭支票背書，且代表「林錚懋」本人，證人黃逢春亦認該「茂」字係代表林錚懋本人，該支票背書亦未得林錚懋之同意，則被告請會計人簽署「茂」字自屬偽造，造成林錚懋背書之假相，而使黃逢春受騙，並使林錚懋之信用性造成損害。

則依上說明，被告以「茂」之名背書，用以擔保借款，且其以「茂」代表林錚懋名義人作成之背書，係出於虛捏，且造成借款人即黃逢春之財產、林錚懋之信用均造成損害，自屬偽造文書甚明。

㈢另按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己不法之所有，而施以「詐術」使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂「詐術」，除「詐欺目的」之詐術（如自始不還錢之目的而向他人借款屬之」，另包含「詐欺手段」之詐術（如持偽造支票、背書向他人借款即屬之），亦即行為人之借款目的雖無非出於捏造，然其「借款手段」為不實，即為「詐術」，而被詐欺人因該「詐欺手段」而陷於錯誤，交付財物，即構成該罪。

依上所述，本件縱被告以其財務困難無法繳納上開砂石標售工程第2期提貨款向黃逢春借款之目的，雖非出虛捏，然其以虛偽之支票背書之手段向黃逢春借款，而使黃逢春相信系爭支票之背書係出自於林錚懋，而認為其債權獲得相當擔保，始出借款項予被告，則被告之「不實背書手段」自屬「詐術」，而黃逢春係陷於相信林錚懋有背書之錯誤，而出借91萬元予被告，造成財產上之損害，依前開說明，本案被告所為自與詐欺罪之構成要件相符。

㈣末查，本件被告供稱：其以系爭支票擔保，向黃逢春借得本件91萬元（預扣利息9萬元）等語（見原審卷第79頁背面），而證人黃逢春亦證述：本次借款有利息，但無法說利息多少，且係預扣等語（見原審卷第54頁），則本件預扣之金額，自以被告所述之金額9萬元為準，而預扣金額之部分，自不屬借款之本金，是本件被告之詐欺金額應為91萬元。

又本件被告另供稱：其簽立另1張發票人為德鑫公司，票面金額100萬元之支票1張擔保，向黃逢春借款100萬元，並取得94萬元（預扣利息6萬元）之本金，此部分已清償，並已取回該張支票等語（見原審卷第79頁），且證人黃逢春亦證述：該張支票所擔保之借款已清償，並已返還該張支票予被告等語（見原審卷第54頁背面），而此張支票雖係被告持之與系爭支票同時向黃逢春借款200萬元，然此張支票並未扣案，無法證明被告是否有於此張支票上冒用林錚懋之名義背書，檢察官就此部分亦未起訴，是就被告持未扣案之另張支票向黃逢春借款94萬元之部分，無證據認定被告有行使偽造文書及詐欺取財之行為，併此說明。

㈤綜上所述，被告冒用林錚懋之名義於系爭支票上背書，並持以向黃逢春擔保借款，黃逢春陷於錯誤而出借現金91萬元予被告之行使偽造文書及詐欺取財之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按偽造支票背書，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，而其此項行為，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪（最高法院70年台上字第2162號判例可資參照）。

是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告指示不知情之德鑫會計人員在系爭支票以顯示林錚懋本人之「茂」字署押之偽造私文書行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

再被告利用不知情之會計人員偽造私文書之行為，為間接正犯。

㈡又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。

是基於一個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼此實施行為完全、大部分或局部同一，得評價為一個犯罪行為，論以想像競合犯。

查被告行使偽造私文書之行為係基於詐取財物之犯罪決意，在進行詐欺犯行整體行為過程，以行使偽造私文書為手段，以遂行其詐欺取財之目的，具有局部同一性，是以被告先後所犯行使偽造私文書與詐欺取財等罪間，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

㈢原審認被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見；

惟查，被告於106年3月23日本院審理中業已與告訴人台桐公司達成和解，並分別於106年3月24日、同年4月28日給付台桐公司各50萬元、41萬元，有本院調解程序筆錄、收據附卷可參（見本院卷第55、63、66頁），原審未及審酌此部分，而就被告上開詐欺所得91萬元諭知沒收，容有未洽，被告就此部分指摘原判決不當，即有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

㈣爰審酌被告正值青壯，其貪圖不法利益，為取信告訴人，竟持附表所示之系爭支票背面偽簽「茂」之署名，據以表示林錚懋對支票擔負背書人責任之意，並交付附表所示之支票予黃逢春而行使，佯以擔保其借款，使持票人誤信得以行使票據追索權之權利，並使黃逢春之財產造成損害，及使林錚懋處於可能受追索票據責任之危險，或產生信用上之損害，所為顯不足取；

兼衡被告坦承犯行，且就其所詐欺之金額91萬元已與黃逢春達成和解，賠償黃逢春之損失等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

㈤又被告前雖因竊盜案件經臺灣南投地方法案法院判處有期徒刑1年，嗣經減行為有期徒刑6月，惟已於96年11月28日易科罰金執行完畢，其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其為本件犯罪固值非難，惟其因一時失慮，致觸犯本案犯行，犯後於本院審理中亦已坦承犯行，且與告訴人達成和解，有調解筆錄1份附卷可稽（見本院卷第55頁），而告訴人亦表示不追究被告本件刑事責任及同亦給予緩刑之機會，是經此刑之教訓，被告當知所警惕，本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。

㈥沒收部分：⒈本案如附表所示支票1紙，既係被告為詐取黃逢春財物而持以交付予黃逢春，應認已為黃逢春所有，難認仍係被告所有，爰不予宣告沒收；

惟附表所示之支票背書欄被告所偽造之「茂」字署名1枚，仍不失為偽造之署押，應依刑法第219條規定予以宣告沒收。

⒉又依本次修正後新增刑法第38條之1第1項規定，雖將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之，惟依同條第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

而本件被告就詐欺所得91萬元，已與告訴人達成和解，並給付完畢，已如前述，堪認被告犯罪所得已實際發還被害人，依上開規定，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第219條、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 鍾 貴 堯
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日

附錄本案論罪科刑法條：
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第210條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表：
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│發票日│支票號碼  │面額(新臺幣） │發票人        │偽造之背書│
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│104年9│vc0000000 │100萬元       │德鑫營造有限公│「茂」1枚 │
│月30日│          │              │司、葉建成    │          │
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