臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,1963,20180314,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1963號
上 訴 人
即 被 告 劉洧任
選任辯護人 蔡志忠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第238號中華民國106年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第30222號；
移送併辦案號：106年度偵字第8494號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、劉洧任明知3,4-亞甲基雙氧安非他命、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管，且經行政院公告之第二級毒品；

硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、愷他命係同條例所列管，且經行政院公告之第三級毒品，均不得非法持有或販賣，竟仍為下列犯行：

㈠、先基於持有第二級毒品之犯意及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年9月20日左右，在臺中市「優勝美地」汽車旅館，向姓名年籍不詳綽號「琪祥」之人，以新臺幣（下同）76,500元之代價，購入含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA即俗稱之搖頭丸）成分之藍色錠劑、含微量甲基安非他命與第三級毒品硝甲西泮之深橙色錠劑（梅錠）及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包原料、愷他命、含硝甲西泮之橙色錠劑，其中第三級毒品之純質淨重達20公克以上，而同時持有上開第二、三級毒品。

其於購入後，本欲自行施用上開毒品，惟於105年11月25日為警查獲前，萌生販賣上開第二、三級毒品之營利意圖，即基於意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯意，將上開毒品放置在臺中市○○區○○○路000號其所經營之「膜甲殿3C通訊行」2樓，並勻取上開含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包原料其中部分，分裝於82包分裝袋中，予以密封，等候他人與其聯繫購毒而繼續持有之。

㈡、適黃瑞和有購買第三級毒品4-甲基甲基卡西酮需求，以行動電話通訊軟體微信（帳號暱稱「玩命快遞」）與劉洧任聯繫，劉洧任即將意圖販賣而持有第三級毒品之犯意提昇為販賣第三級毒品之犯意，與黃瑞和達成買賣4-甲基甲基卡西酮約定，黃瑞和於105年9月底至10月初間某日，駕駛000-0000號自小客車至上開「膜甲殿3C通訊行」2樓，以12,000元之價格，向劉洧任購入含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包原料共約50公克而完成交易。

二、嗣警調查黃瑞和販毒案件，得悉其毒品來源，於105年11月25日16時30分許，搜索臺中市○○區○○○路000號1至3樓、劉洧任之身體及使用之0000-00號自小客車，扣得如附表所示之物（另扣得無毒品成分之淡橙色錠劑102顆、透明夾鏈袋1批、點鈔機1台、蘋果廠牌iphone-6S門號0000000000號之黑色行動電話1具、蘋果廠牌iphone無SIM卡之白色行動電話1具、監視器主機1個、現金67,500元、0000-00號自小客車），而循線查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。

依上說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。

經查，本案證人黃瑞和於檢察官偵查中具結證述之內容（見105年度偵字第30222號卷《下稱偵卷》第90-92、112-113頁、136頁正反面），被告劉洧任及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且經被告及辯護人於原審準備程序時同意有證據能力（見原審卷第47頁背面），再經法院於審理時將上開偵訊筆錄提示予被告及辯護人閱覽並告以要旨，則證人黃瑞和於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

㈡、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

查卷附經濟部商業司商業登記資料查詢1紙（劉洧任103年7月24日獨資設立膜甲企業社，營業項目電信器材、電腦零售、電子材料零售，見偵卷第128頁）、牌照AGM-5999車行記錄匯出資料1份（105年9月1日至105年11月10日，見偵卷第116頁-122頁背面）、牌照AGM-5999車輛詳細資料報表1紙（已吊銷並於105年11月10日重新領牌為A00-0000號，見偵卷第133頁），分係公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，並無證據證明有何顯不可信之情況，檢察官、被告亦不爭執其證據能力，且對本案犯罪待證事項具有證據關聯性存在，得為本案之證據使用。

㈢、員警翻拍被告行動電話微信通訊錄相片2張（被告微信代號七寶，見偵卷第30頁）、員警翻拍證人黃瑞和行動電話微信通訊錄相片2張（聯絡人七寶手機店，見偵卷第30頁）、搜索扣押現場相片9張（見偵卷第38-42頁）、扣案物品照片15張（見偵卷第31-38頁），均係以機械方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本件犯罪事實具關聯性，自有證據能力。

㈣、臺中市○○區○○○路000號「膜甲殿」名片影本1張（見偵卷第99頁），係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（最高法院97年度台上字第6294號判決意旨參照），且亦與本案具有關聯性，復經法院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。

㈤、扣案如附表所示之物，係員警依法執行搜索查扣等情，有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可查（見偵卷第20-24頁），上開物品均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。

㈥、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。

而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。

經政府機關委任有鑑定職務者。」

第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。

查卷附之衛生福利部草屯療養院105年12月13日草療鑑字第1051200019號鑑驗書（見偵卷第129-130頁）、衛生福利部草屯療養院105年12月20日草療鑑字第1051200020號鑑驗書（見偵卷第131-132頁），係員警將扣案毒品送衛生署福利部草屯療養院鑑定而做成，且被告及辯護人於原審準備程序時均表示對於上開鑑驗書同意有證據能力（見原審卷第47頁背面），且均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，應認有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上訴人即被告劉洧任（下稱被告）固坦承於上揭時地以7萬6500元購入第二、三級毒品並分裝82袋毒咖啡包、及向黃瑞和收取12000元後交付毒咖啡包原料約50公克之事實不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二、三級毒品及販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊收到原審判決才知道與事實不符，本件是因黃瑞和於105年9月初時以電話問伊有沒有毒咖啡原料，叫伊去幫他找，伊才於9月中時與黃瑞和共同向「琪祥」購買7萬6千5百元之毒品後，9月底時叫黃瑞和來拿；

伊向「琪祥」買進毒品後有包裝毒咖啡82包，但拿給黃瑞和的50公克咖啡包原料，並沒有包裝，伊跟「琪祥」拿的時候，這50公克是9000元買的，拿給黃瑞和時雖跟他收1萬2仟元，但另外的3千元是汽車旅館2仟元及試藥1仟元，因「琪祥」先去開汽車旅館房間，伊有拿錢給「琪祥」，另伊還有幫黃瑞和試藥；

其他的毒品都是伊拿來自己要吃比較方便，並沒有想要販賣，本件伊並無販賣毒品云云。

其辯護人之辯護意旨略以：被告雖於警詢、偵訊均有請律師，但被告以為拿錢就是販賣，然被告於105年11月26日偵查中即有將整個交易過程向檢察官報告，本件係因黃瑞和9月份去找被告喝到毒咖啡，發現品質不錯，才請被告去找毒咖啡原料，一般來講販賣毒品並非如此情形，黃瑞和如果覺得品質不好，也不會請被告去找，本件是黃瑞和請被告去找毒品原料，並非被告賣毒品給黃瑞和，被告此部分應係轉讓第三級毒品而非販賣毒品，而被告自己因為當時工作壓力關係，還有剛生小孩，為了排解壓力，買毒品是要自己吃，不是為了販賣，其並非意圖販賣而持有，僅係單純持有第二級毒品等語。

經查：⒈上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查中及原審訊問、準備程序、審理時對坦承不諱（見偵卷第15-18、104頁-105頁背面、142頁背面-143頁；

原審卷第13-14頁、45頁背面、77頁背面、78頁背面-80頁背面），核與證人黃瑞和於偵查中就犯罪事實㈡之向被告購買第三級毒品4-甲基甲基卡西酮情節（見偵卷第90-92、112-113頁、136頁正反面），大致相符，復有①經濟部商業司商業登記資料查詢1紙（劉洧任103年7月24日獨資設立膜甲企業社，營業項目電信器材、電腦零售、電子材料零售，見偵卷第128頁）、臺中市○○區○○○路000號「膜甲殿」名片影本1張（見偵卷第99頁）。

②員警翻拍被告行動電話微信通訊錄相片2張（被告微信代號七寶，見偵卷第30頁）、員警翻拍證人黃瑞和行動電話微信通訊錄相片2張（聯絡人七寶手機店，見偵卷第30頁）、牌照AGM-5999車行記錄匯出資料1份（105年9月1日至105年11月10日，見偵卷第116頁-122頁背面）、牌照AGM-5999車輛詳細資料報表1紙（已吊銷並於105年11月10日重新領牌為000- 0000號，見偵卷第133頁）。

③臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、搜索扣押現場相片9張、扣案物品照片15張（見偵卷第20-24、31-42頁）及如附表所示之物扣案。

④衛生福利部草屯療養院105年12月13日草療鑑字第1051200019號鑑驗書（見偵卷第129-130頁）、衛生福利部草屯療養院105年12月20日草療鑑字第1051200020號鑑驗書（見偵卷第131-132頁）在卷可稽，綜上，被告上開於警詢、偵查及原審中之自白應可採信。

⒉至被告雖以上情置辯，然查：①被告於上揭時地向綽號「琪祥」之人所購買之毒品，為愷他命30公克計2萬1000元、毒咖啡包原料每公克180元150公克計2萬7000元、一粒眠100顆計3000元、搖頭丸30顆計9000元，梅錠每顆330元50顆計1萬6500元，共計7萬6500元乙情，為被告所供承在卷（偵卷第105頁），核其所購毒品數量及價額均甚龐大，顯逾1人施用之量；

其中被告售與黃瑞和之咖啡包原料50公克（販入價格9000元），占被告所購毒品價值比例不及8分之1，比重不大，足徵被告購買上揭毒品並非僅因黃瑞和請託乙情可見，被告辯稱因黃瑞和央請找毒品才與黃瑞和共同購買毒品云云，首非可採。

而被告就此於警詢中亦已供稱：有的是自己食用，有的是想拿來販賣用途，毒品咖啡包每包想賣300元，搖頭丸每粒想賣400元，咖啡原料包每公克240元，梅錠每粒600元，一粒眠自己當安眠藥，愷他命是自己吃的等語（見偵卷第17頁正反面）；

於偵查中供稱：毒品有些自己用，有些是想說拿來賣等語（見偵卷第105頁）；

於原審審理時供稱：扣案毒品都是同時買到的，除了賣給證人黃瑞和外，伊有想過其他毒品也可以賣等語（見原審卷第78頁背面、80頁），且被告於買進迄至被告遭查獲止，其間歷時約2個，然其持有含第二級毒品成分之深橙色錠劑數量仍為其販入時之50顆（即附表編號2所示之梅錠）、搖頭丸仍有24顆（即附表編號1所示之藍色錠劑），毒咖啡包原料除已售予黃瑞和之50公克外，被告並已將其部分以電子磅砰勻取分裝成數量均等之82小包（即附表編號3之1所示），俱見上揭毒品並非僅供被告自己施用，其主觀上已萌生販賣第二、三級毒品營利意圖之事實亦明。

②證人黃瑞和於本院審理中時經辯護人詰問時雖供證：於9月底時經朋友「阿昇」介紹認識被告，喝到被告的毒咖啡1、2杯，覺得不錯，才以行動電話通訊軟體聯繫請被告去找找看云云（本院卷第81頁正反），惟其於法院訊問時並供證：「（審判長問：和你當時阿昇帶你去見被告的時候，是否就有意思要買毒品？阿昇跟你表示被告那裡有門路？）是。

（審判長問：你跟阿昇去找被告的時候，你當時要買什麼樣的毒品及數量，心裡面當時已經有數？）是，我當時以為可以買得到。

（受命法官問：你在105年12月16日臺中地檢署作證過：我朋友阿昇告訴我說阿寶有在賣？《提示105偵字第30222偵卷第112頁背面》）是。

（受命法官問：檢察官問你總共向阿寶買過幾次，你回答：105年10月那次而已。

之前我們就有講過我要向他購買，但是只有10月那次有完成，所以他才敢賣給我，是否如此？《提示並告以要旨》）就是10月初那次。

對，就是9月底那次有喝到，但他沒有毒品」等語（本院卷第51頁背面-52頁），亦供證其請被告找毒品乙詞即係要向被告購買毒品等情明確，是被告所辯其僅係幫黃瑞和找毒品云云，即非可採。

又證人黃瑞和與被告並非至親，且被告利用管道購入第三級毒品後，在自己經營之商店樓上交付毒品、收取價款，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險，而交付毒品予證人黃瑞和之理，被告所為要與一般販賣常情相符，況被告於警詢即已供稱：伊賣給玩命快遞那1次獲利3000元等語（見偵卷第18頁），此亦與其上揭所供販入50公克毒咖啡包每公克180元成本計9000元，販予黃瑞和50公克以販賣價格每公克240元計為1萬2千元，被告確係獲利3000元乙情相符，俱徵被告被告營利意圖之情顯然，是其於本院審理中所辯另外3千元是汽車旅館2仟元及試藥1仟元云云，顯屬卸責之詞，委無足採。

㈡、按刑罰法律所規定之販賣毒品罪，就行為人基於販入以外之其他原因而持有毒品，嗣意圖營利而賣出之類型，係以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為販賣毒品罪之著手（最高法院101年度台上字第5762號判決參照）。

另刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為。

毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容表示合致時，即可認為已經著手於實行販賣毒品構成要件之行為（最高法院101年度台上字第5452號判決參照）。

本件被告基於販入以外原因而取得第二、三級毒品持有，之後萌生販賣第二、三級毒品之營利意圖而繼續持有之，並將其中含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包原料其中部分勻取分裝成小包，之後進而將含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包原料部分成功販賣予證人黃瑞和，其販賣第三級毒品行為已著手而達於既遂，至其持有第二級毒品部分，尚無對外主動求售，亦查無有何人向被告接洽欲購買第二級毒品，或提供看貨或議價，揆諸前揭說明，尚難認被告所為業已達於販賣第二級毒品罪之著手階段，應認被告持有第二級毒品部分，僅認定其犯意仍係基於販賣意圖而持有第二級毒品。

㈢、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，本件被告將含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包原料有償交付證人黃瑞和之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，而其取得之價格為9000元，較其出售之價格1萬2千元為低，已如上述，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖明顯。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而第三級毒品4-甲基甲基卡西酮亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準、機動調整，非可一概論之。

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。

查證人黃瑞和與被告並非至親，且被告利用管道購入第三級毒品後，在自己經營之商店樓上交付毒品、收取價款，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險，而交付毒品予證人黃瑞和之理，被告所為要與一般販賣常情相符，況被告於警詢供稱：賣給玩命快遞那1次獲利3000元等語（見偵卷第18頁），是被告營利意圖，即可認定。

㈣、綜上，被告上揭所辯無非翻異飾卸之詞，均非足採，本件事證明確，其意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第三級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及沒收之理由：

㈠、核被告如犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；

如犯罪事實㈡所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈡、被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分，起訴書認其行為應僅成立毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，而與持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪（詳如下述）依想像競合論以一罪云云。

惟按，意圖販賣而持有毒品罪，其基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件（最高法院102年度台上字第319號判決參照），再按依刑法行為階段理論，層級依序為單純之非法持有；

進階為意圖販賣而持有；

再進而成販賣未遂；

終至販賣既遂。

雖有時直接從低階跳躍至高階，或高階而當然包含低階，但於法定刑度，則明顯規定循序漸次加重情形。

故有高度吸收低度，及重度吸收輕度之吸收關係存在；

其中之意圖販賣而持有行為，有時會與販賣未遂行為發生法規競合現象。

是於行為人非法持有達一定數額之大量毒品時，被訴販賣毒品，倘有證據足以證明已經部分售出，當然成立販賣毒品既遂罪；

若無證據足以證明售出，祇有證據證明其販入，則僅能論以販賣毒品未遂罪；

苟乏證據證明其係基於營利而販入，或因不明原因而持有，然其量既大，顯然非供自己施用，且依個案具體情形，足認有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪；

如竟連出售犯意尚難認定，始屬單純之非法持有大量毒品罪，此為罪疑唯輕原則之所當然。

易言之，審理事實之法院，對於被告持有大量毒品之案件，必須在此基本社會事實同一性之範圍內，按照上揭行為階段理論構造，循序逐層檢視、釐清、認定，並於判決中適當說明，不能逕依最輕之罪名，予以論擬。

查被告於警詢中已供稱：有的是自己食用，有的是想拿來販賣，毒品咖啡包每包想賣300元，搖頭丸每粒想賣400元，咖啡原料包每公克240元，梅錠每粒600元等語（見偵卷第17頁正反面）；

於偵查中供稱：毒品有些自己用，有些是想說拿來賣等語（見偵卷第105頁）；

於原審審理時供稱：扣案毒品都是同時買到的，除了賣給證人黃瑞和外，伊有想過其他毒品也可以賣等語（見原審卷第78頁背面、80頁），且迄至被告遭查獲為止，其持有含第二級毒品成分之錠劑數量仍達74粒，並已將毒咖啡包原料其中部分勻取分裝成82包，被告主觀上已萌生販賣第二、三級毒品營利意圖，即可認定，起訴書認持有第二級毒品部分僅論以最輕之毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，應係誤會，惟依上開說明，本件被告意圖販賣而持有第二級毒品與持有第二級毒品之基本社會事實同一，法院於準備程序、審理時亦有諭知被告意圖販賣而持有第二級毒品罪名，已無礙於被告防禦權行使，爰依法變更起訴法條，並予審理之，併此敘明。

㈢、被告賣出前所持有之第三級毒品，其中含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包82包經鑑驗後推估純質淨重為20.8350公克、4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包原料1包經鑑驗後純質淨重為38.9723公克、愷他命6包經鑑驗後純質淨重為16.9646公克等情，有衛生福利部草屯療養院105年12月20日草療鑑字第1051200020號鑑驗書在卷可考（見偵卷第131-132頁），被告持有第三級毒品數量固已達純質淨重20公克以上，惟被告既然已先萌生販賣意圖而持有第三級毒品，嗣後再著手販賣第三級毒品既遂，其持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，應由販賣行為所吸收，不另論罪，起訴書認此部分應以毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪論處云云，尚有誤會。

㈣、又臺中地檢署檢察官以106年度偵字第8494號移送併案審理部分，犯罪事實即係指本案被告犯罪事實㈠、㈡之犯行，該等犯罪事實與本件起訴並經論罪科刑之被告意圖販賣而持有第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪為事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

㈤、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台中地院以102年度簡字第370號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定，於102年9月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯如犯罪事實㈠、㈡所示有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。

㈥、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。

又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。

本案被告就其意圖販賣而持有第二級毒品犯行、販賣第三級毒品犯行，業於偵查中自白，復於原審審理時坦承上開犯罪，已如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並均依法先加後減之。

㈦、沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；

第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯同條例第4條、第5條之罪所用之物之沒收，上開毒品危害防制條例第18條、第19條應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，復按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

至於施用或持有（如未持有純質淨重達法定數量以上者）第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，「沒入銷燬之」。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按刑法修正後為第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號判決參照）。

另刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

是依上述規定，屬於犯罪行為人之犯罪所得應予沒收；

犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉本件被告遭扣案如附表編號1至2所示之物，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於犯罪事實㈠所示犯罪科刑項下，宣告沒收銷燬之；

鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之。

至其中附表編號2所示之物，除含有第二級毒品成分外，兼含有第三級毒品成分，惟第三級毒品成分難以從中析離，自應一併於犯罪事實㈠所示犯罪科刑項下，宣告沒收銷燬之，併予敘明。

另扣案如附表編號3之1至編號5所示之物，係第三級毒品，為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，在被告如犯罪事實㈡所示犯罪科刑項下予以宣告沒收，鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收之。

⒊扣案如附表編號6至8所示之物，係被告供本件如犯罪事實㈡所示販賣第三級毒品之用，業據被告於警詢中供稱：電話門號0000000000號，該具電話內有微信暱稱「七寶」等語（見偵卷第105頁）；

於原審準備程序中供稱：電子秤用來看咖啡原料重量，分裝袋用來裝毒咖啡等語（見原審卷第45頁背面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於如犯罪事實㈡所示犯罪科刑項下，予以宣告沒收之。

⒋被告如犯罪事實㈡所示之販賣毒品所得12,000元，屬被告所有，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒌另扣案淡橙色錠劑102顆（經鑑驗無毒品成分）、透明夾鏈袋1批、點鈔機1台、蘋果廠牌iphone-6S黑色行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、蘋果廠牌iphone白色行動電話1具（無SIM卡）、監視器主機1個、現金67,500元、牌照0000-00號自小客車，均與本件犯罪無關，復無證據證明係供被告犯本案犯罪所用之物或犯罪所得，自不得於本案宣告沒收，附此敘明。

㈧、從而，原審以被告上揭犯行之事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款規定，並審酌「被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣第三級毒品之行為藉以牟利，促使毒品散播，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，渠等行為助長毒品流通，致生危害於社會，殊值非難。

另考量被告實際從事販賣第三級毒品之對象人數、獲取之利益，另考量其持有第二級毒品數量甚多但持有期間非長，惟其行為對社會秩序仍造成一定程度危害；

兼衡被告於犯罪後之態度」等一切情狀，就被告犯罪事實㈠意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分，處有期徒刑2年8月，及宣告扣案如附表編號1至2所示之物沒收銷燬之；

就犯罪事實㈡販賣第三級毒品犯行部分，處有期徒刑4年6月，並宣告扣案如附表編號3之1至編號8所示之物沒收之，未扣案之販賣毒品所得1萬2仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額；

並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑6年。

核其認事、用法均無不當，量刑及定刑亦稱妥適。

被告不服原判決提起上訴而以上揭情詞置辯，並聲請傳訊證人黃瑞和到庭，然其所辯核屬翻異飾卸之詞，並非足採，證人黃瑞和於本院審理中到庭所證亦與本案犯罪事實之認定不生影響，業如上述，此外，被告於本院審理中復未提出其他新事證以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉生提起公訴及移送併辦，檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋

中 華 民 國 107 年 3 月 14 日























附 表：
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│編號│名稱                              │數量            │
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│ 1  │含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命│24粒（總淨重7.35│
│    │（MDA即俗稱搖頭丸）成分之藍色錠劑 │37公克）        │
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│ 2  │含微量第二級毒品甲基安非他命與第三│50粒（總淨重49.1│
│    │級毒品硝甲西泮之深橙色錠劑（梅錠）│679公克）       │
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│3之1│含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之│82包（推估總淨重│
│    │咖啡包                            │132.7069公克）  │
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│3之2│含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之│1包（總淨重40.05│
│    │咖啡包原料                        │38公克）        │
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│ 4  │第三級毒品愷他命                  │6包（總淨重19.08│
│    │                                  │55公克）        │
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│ 5  │含第三級毒品硝甲西泮之橙色錠劑    │12粒（總淨重2.20│
│    │                                  │66公克）        │
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│ 6  │電子磅秤                          │1台             │
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│ 7  │分裝袋                            │1批             │
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│ 8  │蘋果廠牌iphone-6S白色行動電話（含 │1具             │
│    │門號0000000000號SIM卡）           │                │
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