臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,1997,20180315,1


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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1997號
上 訴 人
即 被 告 劉二
上 訴 人
即參與人 甘文忠
上列上訴人等因被告及同案被告馮昶賢、呂炳霖違反森林法等案件,不服臺灣苗栗地方法院106年度原訴字第19號中華民國106年10月26日第一審判決(起訴案號:臺灣苗栗地方法院檢察署106年度偵字第2426號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決(指被告為劉二部分),及原判決(指被告為馮昶賢、呂炳霖部分)之關於沒收、追徵參與人甘文忠所有車牌號碼0000-00號自用小客貨車壹輛部分,均撤銷。

劉二犯森林法第五十條之收受贓物罪,累犯,處有期徒刑玖月,併科罰金新臺幣參拾陸萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之牛樟殘材伍塊均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

甘文忠所有車牌號碼0000-00號自用小客貨車壹輛,不予沒收。

犯罪事實

一、馮昶賢(犯結夥2人以上竊取森林主產物貴重木,為搬運贓物,使用車輛罪,經原審判決判處有期徒刑10月,併科罰金新臺幣〈下同〉39萬9,960元,未經其、檢察官提起上訴而確定)意圖為自己不法之所有,基於竊取森林主產物貴重木之犯意,於民國105年11月24日凌晨3時許,前往行政院農業委員會林務局新竹林區管理處(下稱新竹林管處)所管領之竹東事業區第131林班地內(座標TWD97、X278396、Y2732976,下稱系爭盜伐地點),持其攜帶客觀上可作為兇器使用之鏈鋸,將該處倒地之牛樟木裁切為6塊,並滾動至森林內某處藏放,即先離開該地。

馮昶賢於上開竊取森林主產物貴重木之行為繼續中,為取回藏放之牛樟殘材,乃邀同呂炳霖(犯結夥2人以上竊取森林主產物貴重木,為搬運贓物,使用車輛罪,經原審判決判處有期徒刑1年2月,併科罰金39萬9,960元,未經其、檢察官上訴而確定)共同基於意圖為自己不法之所有,竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡,於同日下午4時許,由呂炳霖駕駛不知情之甘文忠所有車牌號碼0000-00號自用小客貨車(下稱系爭車輛)搭載馮昶賢,前往藏放牛樟殘材地點,由馮昶賢將該6塊牛樟殘材搬上系爭車輛後座及後車廂,再由呂炳霖駕駛系爭車輛搭載馮昶賢及牛樟殘材,一同前往苗栗縣○○鄉○○村○○00號銷贓予劉二。

二、劉二前曾於101年間因公共危險案件,經臺灣苗栗地方法院以101年度交訴字第41號判決判處有期徒刑1年10月確定,復經臺灣高等法院臺中分院以102年度交上訴字第213號判決駁回上訴確定;

又於101年間因毒品案件,經臺灣苗栗地方法院以101年度易字第432號判決判處有期徒刑8月確定,上開2案經臺灣高等法院臺中分院以102年度聲字第1088號裁定應執行有期徒刑2年4月確定,入監執行後,於103年9月12日假釋出監,假釋嗣經撤銷,於105年7月20日執行完畢。

詎仍不知悔改,其明知牛樟為國有森林所產之一級木,現存牛樟樹群極大部分聚落均分布在國有林地內,並已禁止砍伐、標售,故市面販售之牛樟木材若未有林務局合法證明,均屬盜伐、盜取之來路不明贓物,而馮昶賢竊得牛樟殘材後,欲透過其尋找管道銷贓,劉二明知上情,乃基於收受贓物之犯意,於105年11月24日晚上11時許,在苗栗縣○○鄉○○村○○00號住處,收受馮昶賢與呂炳霖上開在系爭盜伐地點所竊得之牛樟殘材6塊,並先行交付8,000元與馮昶賢,迨代為尋找買家與馮昶賢交易後,馮昶賢再自出售款項中將前揭8,000元返還劉二,經劉二同意,馮昶賢則當場將其中6,000元交予呂炳霖以為其參與竊取森林主產物貴重木之報酬。

嗣馮昶賢見劉二與張政隆(已經檢察官為不起訴處分確定)形跡可疑欲私吞該批牛樟殘材,頗為憤怒,遂於105年11月25日上午6時許,至劉二放置前揭牛樟殘材之果園,搬取其中1塊牛樟殘材藏放至苗栗縣○○鄉○○村○○段00000000地號土地之土地公廟旁,並於同日報警自首其上開竊取森林主產物貴重木之犯行,且帶警至上揭土地公廟旁扣得牛樟殘材1塊(重量約34公斤),因而循線查獲上情。

三、案經新竹林管處告訴及苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據,或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程式得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據,檢察官、上訴人即被告(下稱被告)劉二、上訴人即參與人(下稱參與人)甘文忠均不爭執其證據能力,迄本案言詞辯論終結前,均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,被告於原審並同意具有證據能力(見原審卷第111頁正反面),且經本院依法提示調查,並審酌上開證據作成時之情形,並無不當取證,認為以之作為本案之證據亦屬適當,均得為本案之證據使用。

二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定,乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範;

至非供述證據之物證,或以科學、機械之方式,對於當時狀況所為忠實且正確之記錄,性質上並非供述證據,應無傳聞法則規定之適用,如該非供述證據非出於違法取得,並已依法踐行調查程序,即不能謂其無證據能力。

本案下引之其他非供述證據,均與本案待證事實具有關聯性,檢察官、被告、參與人皆不爭執其證據能力,且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事,復經本院依法踐行調查證據程序,自得作為證據,而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固直承於105年11月24日晚間有看到同案被告馮昶賢與呂炳霖開車載運牛樟木前來,其並有交付8,000元與同案被告馮昶賢等情不諱,惟矢口否認有收受森林主產物之犯行,辯稱:我只有到馮昶賢車上看一下木頭,我是借錢給他,6,000元是給他付呂炳霖的運費,2,000元借他,不是買牛樟殘材;

又很久以前曾經聊到有朋友在收牛樟木,我並未答應幫他們處理;

我家後面根本沒有果園,我不清楚他載到哪裡去放,也沒看到剩下的牛樟殘材云云。

經查:㈠關於證人即同案被告馮昶賢與呂炳霖如何於上開時、地竊取森林主產物牛樟殘材6塊乙節,已據證人即同案被告馮昶賢於偵查中、呂炳霖於偵查中均證述明確(見106年度偵字第2426號卷【下稱106偵2426卷】二第7頁反面至8、18頁反面至20頁),其2人於原審審理時並均坦承有共同竊取森林主產物牛樟木之貴重木,並使用車輛搬運贓物,均犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之罪名等情不諱(見原審卷第86至89頁),復經證人甘文忠、羅玉財於警偵訊中證述明確(見106偵2426卷一第98、99頁),並有新竹林區管理處竹東工作站會勘記錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處105年12月29日竹政字第1052214369號函附森林被害告訴書、被害林木判別報告書、贓物保管明細表、行政院農業委員會104年7月10日公告、竊取竹東事業區第131林班土地內牛樟位置圖、照片、土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、會勘記錄、森林主副產物被害價格查定書、取贓相片及現場照片、車輛詳細資料報表等件在卷(見106偵2426卷一第101至107、109、128至152頁)可稽,故同案被告馮昶賢與呂炳霖所竊取者為森林主產物牛樟殘材,且為贓物無訛,要堪認定。

㈡又同案被告馮昶賢、呂炳霖竊得上開牛樟殘材後,旋即載往被告住處,被告當時給馮昶賢6,000元,由其交予呂炳霖,被告又給馮昶賢2,000元收受等情,亦據證人馮昶賢、呂炳霖證述明確(見106偵2426卷一第79、80頁;

106偵2426卷二第7、8、17頁反面至18頁),被告亦不否認上開2人有載運木頭至其住處且交付共計8,000元予馮昶賢一事(見106偵2426卷二第28頁反面;

原審卷第110頁反面;

本院卷第57頁反面、103頁反面),證人馮昶賢於原審亦證述:被告知道我沒有合法取得牛樟殘材,我有跟劉二說我去山上載木頭,劉二知道6塊牛樟殘材是我們竊取來的(見原審卷第87、88、135頁)。

是證人馮昶賢、呂炳霖行竊後將竊得之牛樟殘材贓物載往被告處,被告交付8,000元予馮昶賢,呂炳霖並分得其中6,000元等事實,亦屬無疑。

㈢被告雖以前開情詞置辯。

惟查:⒈被告於偵查中供稱:(你稱當天馮昶賢載運木頭過去,是載什麼木頭?)他說是牛樟。

(你有看到木頭?)有,因為木頭放在車裡我有去看,也有聞到味道,應該有4、5塊或5、6塊。

…。

他後來把木頭丟在我家後面山上,跟我說要放在那邊,那裡是我一個老闆的土地,借給我種菜。

他是到我家跟我說的。

…。

【我有去看一下,牛樟確實是放在山上的地上,放了4、5個還是5、6個】。

…【我有去看也有聞到味道】,…馮昶賢回來跟我說他牛樟木丟在我種菜的山上,我就去查看,確定牛樟真的丟在地上(見106偵2426卷二第27頁反面至28頁反面),參以被告於原審供稱其偵訊中並未受到不法侵害,偵查所述係基於自己之意思而為陳述(見原審卷第110、140頁反面),顯見被告對於同案被告馮昶賢與呂炳霖載運至其住處之木頭為牛樟殘材且將之放置在其住處後方山上等情,顯係知情,非如其所辯不知道同案被告馮昶賢有將牛樟殘材放在其種菜的山上。

再參諸被告於本院坦承:當時我知道去盜採牛樟木是違法的,馮昶賢當時應該沒有工作,他說請人家從山上載下來,他請開車的人,我不認識,他之前有請我去載,但我說不可能,我覺得馮昶賢載這些牛樟木怪怪的(見本院卷第58、59頁)。

顯見被告對於馮昶賢並無工作,自無可能從事與牛樟木相關之工作,卻得以從山上載運依法不可採取之牛樟木運至山下其住處,其對於馮昶賢與呂炳霖載運前來之牛樟殘材為贓物乙節,自當有所明知,此亦與證人馮昶賢於原審證述被告知道這是我們偷來的一情,不謀而合。

⒉又證人馮昶賢於警詢中證稱:我有拜託劉二幫忙找買主看有無其他有意願之人願意出高價賣出,…,該牛樟木交給劉二後,有向劉二先拿8,000元,嗣將牛樟木賣出後再扣先前向他拿的8,000元款項,當下有拿6,000元給呂炳霖(見106偵2426卷一第79、80頁);

於偵查中證稱:(行竊之前,有跟劉二商討過?)有。

有先去清安劉二鐵皮屋找劉二,問說搬下來的牛樟木有沒有地方銷,…,劉二說只要我們把木頭交給他,他就會處理,會以1公斤100或200元收購,…,我是先勘察地形,找到那棵倒掉的樹幹,下山後隔兩天才去找劉二討論,…,我們就倒車進去,他的貨車也停放在該處,我直接將呂炳霖車上的木頭搬上他的貨車,…,劉二總共收6塊牛樟木,劉二先拿了8,000元,因為我要先拿錢給呂炳霖,我留2,000元,6,000元給呂炳霖。

(所以這些牛樟木就是以8,000元賣給劉二嗎?)這只是一部分錢,他說這是先墊給我給呂炳霖,他說要先將這些木頭拿去變賣,變賣後再把所得分給我們,可以賣多少還不知道…,因為劉二要開貨車上班,有先把原本放在貨車上的木頭搬到鐵皮屋上的農地,我剛好站在附近有看到(見106偵2426卷二第16頁反面、17頁反面、18至20頁);

於原審審理時證稱:我是請被告幫我找看看有沒有人要木頭(即牛樟殘材),被告說會幫我問看看有沒有人要,我不是要賣給被告,我是託他幫我轉賣出去,我是先跟他借8,000元,後面如果有銷出去的話,他會再給我,就從那裡面扣,我不知道被告有什麼好處,他是好心要幫我賣吧,後來我感覺被告跟張政隆他們很像會吃掉這些東西,所以我就抱1根木頭去投案,這6塊牛樟殘材,被告知道是我偷來的(見原審卷第132至136頁反面);

於本院審理時證稱:6塊牛樟木殘材是我載去被告家裡的,在載下山前就先拜託被告幫我問看看,有誰收這東西,我把東西載到被告家裡我就走了,是我跟呂炳霖一起把牛樟殘材搬下車,有跟被告借到6,000元或8,000元,將來如果有人來收這批木頭,等到賣出去,我拿到錢之後再將借得的6,000元或8,000元歸還被告,該批木頭應該可以賣到1、2萬元,我並不是要以6,000元或8,000元的價格賣給被告,是委託他銷贓,被告並沒有獲得任何好處,後來我發覺張政隆要私吞該批牛樟殘材,我很生氣,所以實際上在還沒有找到買家前,我就從被告住處上方鐵皮屋工寮附近土地公廟搬了1塊牛樟殘材去自首(見本院卷第95頁反面至100頁反面)。

稽諸證人馮昶賢之歷次供述均屬一致,復就其曾事前詢問被告關於銷贓管道及事宜,銷贓價錢若干,及被告曾將馮昶賢及呂炳霖所竊得之贓物放置在其農地等過程均鉅細靡遺,且出於其親身經歷,而就供述被告將上開贓物放置在其農地一節,亦與被告偵查中供稱有看過馮昶賢載來的木頭是牛樟木,有聞過味道,後來有放置在其種菜的山上,及被告於警詢及原審審理時均坦承馮昶賢曾向其閒聊有牛樟木好幾噸,會討論到他們上去弄木材下來時,問其有沒有地方可以銷(見106偵2426卷一第92頁;

原審卷第135頁反面、139頁)等節大致相符。

再佐以證人馮昶賢直承其案發時並無工作(見原審卷第136頁反面),被告於本院亦供述馮昶賢應該沒有工作(見本院卷第59頁),且牛樟木並非一般生活用品,不易變賣,若未事先找好銷贓管道,豈有可能擅自竊取牛樟殘材並覓地藏放;

參之馮昶賢於原審審理時亦證稱在警偵訊時未受有不法侵害且所述均係基於其自由意思所為(見原審卷第136頁),於原審準備程序時並供稱:等劉二賣掉牛樟殘材後再扣掉8,000元,劉二應該想就知道牛樟殘材是我們偷來的,他也知道我沒有合法取得牛樟殘材(見原審卷第87頁反面至88頁),於原審審理時則明確證述:被告知道我是偷來的(見原審卷第135頁),則證人馮昶賢於警偵訊中證稱被告收受其所竊得之牛樟殘材乙節,堪認與事實相符,足以採信。

又證人馮昶賢於本院雖證述向被告借得6,000元或8,000元,其表示現在不太清楚,因為有點久了,但其警偵訊所做筆錄並未故意說謊(見本院卷第99頁),堪認其警偵訊及原審所為向被告借8,000元之供證述內容距離案發時間較為接近,記憶當較為深刻,且與被告記憶相符,本院仍認定其係向被告拿取8,000元。

惟基於證人證詞之原始性,以下證詞仍臚列2種金額,以符合證人證述之原委,非謂證人就此部分有虛偽證詞,此部分應予釐清說明。

⒊稽諸同案被告馮昶賢迭自警偵訊及原審、本院審理時起均供證稱:我找被告借地方要放段木,…我把段木交給被告我就回家,…我怕他偷賣,所以我見他離開就先把1塊段木搬走藏起來(見106偵2426卷一第70頁),段木先暫時交給被告藏放,看是否有銷贓管道再行轉賣(見106偵2426卷一第73頁),拜託被告幫忙找買主看有無其他之人願意出高價再賣出,該牛樟木當下交給被告後,有向被告先拿8,000元,嗣將牛樟木賣出後再扣先前向他拿的8,000元款項,當下我拿6,000元給呂炳霖作為加油的費用(見106偵2426卷一第79、80頁),牛樟木不是以8,000元賣給被告,這只是一部分的錢(見106偵2426卷二第20頁反面),8,000元就是先跟被告借就對了,後面如果有銷出去的話,他會再給我,就從那裡面扣(見原審卷第133頁),我不是以6,000元或8,000元賣給被告,只是委託被告銷贓而已,那批牛樟殘材應該價值1、2萬元,但還沒有找到買家,我就因為生氣,懷疑張政隆私吞,才拿1塊牛樟殘材拿去自首,拿去被告家時,就已經說好由被告去找買家,被告再聯絡買家跟我進行交易,賣得的錢我再返還先前所借的6,000元或8,000元給被告,並沒有說到被告可因幫我找買家而獲得任何好處(見本院卷第99頁反面至100頁)。

而證人馮昶賢既甘冒自己被警查獲,必須負擔違反森林法之罪責向警自首,又於事後偵查中具結證述被告收受或故買贓物之犯行,再次面對偽證罪責之風險,衡情證人馮昶賢若非逼不得已,應無為此損人不利己之舉動,可見其歷次供證述因將所竊得之牛樟木放在被告處,擔心遭人侵吞私吞等情,與事實相符。

則依同案被告馮昶賢供證述內容,其竊得該批牛樟殘材,僅是委託被告販賣與他人,被告先行交付8,000元與其,其再轉交6,000元與同案被告呂炳霖,嗣後視賣得價款如何,其再償還8,000元與被告,自堪採信。

顯見同案被告馮昶賢係委託被告銷贓,被告僅因媒介、居間而收受該批贓物,尚非有故買贓物之真意,雖因同案被告馮昶賢疑心被告與張政隆有私吞該批牛樟殘材之疑慮,因而先拿取1塊殘材並向警方自首,以致被告尚未找到買主與同案被告馮昶賢進行交易,即為警查獲,致使媒介、居間未成,然被告已有收受贓物之故意與犯行,已堪認定。

⒋再者,被告固於偵查中辯稱證人馮昶賢曾竊取其割草機,而有過節,且其確係借錢予馮昶賢云云(見106偵2426卷二第27頁反面至28頁)。

然其於原審審理時亦供稱其因與馮昶賢的乾姐姐同居而認識,期間,亦曾看在馮昶賢乾姐姐的份上給馮昶賢零用錢花費;

又關於割草機一事,其只是懷疑,不知是真假,也沒有親自問過馮昶賢(見原審卷第139頁反面至140頁)。

則被告前曾給予馮昶賢金錢花用,又未曾向同案被告馮昶賢質問或催討過割草機,則馮昶賢不僅不可能因此與被告結怨,且兩人關係密切頗有交誼。

同案被告馮昶賢自無可能誣陷被告指證上情,是以,被告此部分辯解,顯然無從為其有利之認定。

⒌至被告聲請調取其住處地圖、衛星定位地圖,以證明其住處後方並無果園乙節(見原審卷第111頁;

本院卷第8頁反面、59頁反面)。

然被告於偵查中業已供稱:馮昶賢後來把木頭丟在我家後面山上,跟我說要放在那邊,那裡是我一個老闆的土地,借給我種菜(見106偵2426卷二第27頁反面),於原審復供稱:查獲牛樟木殘材之土地公廟旁就在我家旁邊(見原審卷第111頁),與證人馮昶賢證述將行竊來的牛樟木放在被告貨車上,後來又看到被告把牛樟木放在種菜的果園內就離開,我怕他偷賣,才偷一塊段木藏到土地公廟旁,並帶警員起獲該段木(見106偵2426卷一第70頁),並未見明顯齟齬。

且本件犯罪事證已明,且所聲請部分與本件犯罪構成要件無涉,是認上開證據無調查之必要,併此敘明。

㈣綜上所述,被告前開否認犯罪所持之辯解均要無可採。

本件事證業臻明確,被告有為本案收受森林主產物之犯行,堪以認定,應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按森林法第15條第3項規定「國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則,由中央主管機關定之」,行政院農業委員會因之據以訂定發布「國有林林產物處分規則」,其第3條第1款明定所謂主產物係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材而言。

是森林主產物,並不以附著於其生長之土地,仍為森林構成部分者為限,尚包括已與其所生長之土地分離,而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。

至其與所生長土地分離之原因,究係出於自然力或人為所造成,均非所問,即便係他人盜伐後未運走之木材,既仍在管理機關之管領力支配下,如予以竊取,仍屬竊取森林主產物(最高法院93年台上字第860號判例要旨參照)。

查本案行為地在新竹林管處所管領之竹東事業區第131林班地內,而牛樟經公告為屬於森林法第52條第4項所定之貴重木等情,有行政院農業委員會104年7月10日農林務字第1041741162號公告附卷(見106偵2436卷一第128、132、135、136頁)可考。

而本案屬於貴重木之牛樟既仍在管理機關即新竹林管處之管領力支配下,自屬森林法所稱之森林主產物無訛。

次按森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條之特別規定,依特別法優於普通法或全部法(有森林法之加重條件時)優於部分法(無森林法之加重條件時)原則,前者應優先於後者適用(最高法院103年度台上字第349號判決意旨參照)。

查本案行為地在新竹林管處所管領之竹東事業區第131林班地內,而牛樟經公告為屬於森林法第52條第4項所定之貴重木等情,有行政院農業委員會104年7月10日農林務字第1041741162號公告附卷(見106偵2436卷一第128、132、135、136頁)可參。

本案屬於貴重木之牛樟既仍在管理機關即新竹林管處之管領力支配下,自屬森林法所稱之森林主產物無訛。

二、從而,同案被告馮昶賢先前往搬運本案牛樟殘材6塊後留置於森林地內,再由同案被告呂炳霖駕駛車輛上山將本案牛樟殘材載運下山,在本案牛樟殘材運離之前,仍屬於林地內之森林主產物,自猶在管理機關之管領力支配下。

參酌上開判例意旨,如予竊取,仍為竊取森林主產物,應依森林法之規定論處。

是核同案被告馮昶賢、呂炳霖所為,均係犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥2人以上竊取森林主產物貴重木、為搬運贓物使用車輛罪,並應依法加重其刑。

至被告收受他人所竊取之贓物牛樟殘材,要屬「森林主產物」無誤,核其所為,係犯森林法第50條第1項之收受森林主產物贓物罪。

又本案被告交付8,000元與同案被告馮昶賢,實際上並非有對價性的收受該等贓物,僅係先行借貸與同案被告馮昶賢,迨尋得買主後,同案被告馮昶賢即將所借得款項返還被告,已經本院認定如前,被告並非有故買贓物之故意,起訴意旨認被告涉犯同項之故買贓物罪,尚有未洽,惟起訴之法條仍屬同一,無庸變更,附此說明。

三、起訴書雖認被告涉犯故買贓物罪,且所故買者為貴重木牛樟殘材,應依森林法第52條第3項規定加重其刑乙節。

惟按森林法第52條第1項、第3項分別規定:「犯第50條之罪而有下列情形之一者,處1年以上7年以下有期徒刑,併科贓額5倍以上10倍以下罰金:…。

第1項森林主產物為貴重木者,加重其刑至2分之1,併科贓額10倍以上20倍以下罰金。」

可見,森林法第52條第3項加重處罰之前提要件為犯森林法第50條第1項之罪而有同法第52條第1項各款所列情事。

本件被告係單獨犯森林法第50條第1項之罪,而無同法第52條第1項各款所列情節,已如前述,核其所為並未同時具有同法第52條第3項加重處罰之前提要件,即無依該條項規定加重其刑之情形,是以,被告犯本案收受森林主產物罪,亦無須適用森林法第52條第3項規定加重其刑,併此敘明。

四、又被告前曾於101年間因公共危險案件,經臺灣苗栗地方法院以101年度交訴字第41號判決判處有期徒刑1年10月確定,復經臺灣高等法院臺中分院以102年度交上訴字第213號判決上訴駁回確定;

又於101年間因毒品案件,經臺灣苗栗地方法院以101年度易字第432號判決判處有期徒刑8月確定,上開2案經臺灣高等法院臺中分院以102年度聲字第1088號裁定應執行有期徒刑2年4月確定,入監執行後,於103年9月12日假釋出監,假釋嗣經撤銷,於105年7月20日執行完畢等情,有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考,其於受前開有期徒刑執行完畢後,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、本院之判斷

一、原審認被告犯罪事證明確,予以論罪科刑,固非無見,惟被告本案應該當森林法第50條第1項之收受森林主產物罪,原審認定係故買森林主產物罪,所為認事用法均有未洽,暨就參與人所有系爭車輛予以沒收、追徵,亦有未當(詳見下述三、㈢⒉)。

被告上訴意旨否認犯罪,指摘原判決(指被告為劉二)為不當,雖為無理由,然原審該判決既有如上可議之處,自屬無可維持,至參與人上訴意旨以不應該沒收追徵其所有系爭車輛,指摘原判決(指被告為馮昶賢、呂炳霖)關於其部分不當,則屬有據。

以上均應由本院將原判決(指被告為劉二部分),及原判決(指被告為馮昶賢、呂炳霖部分)之關於沒收、追徵參與人甘文忠所有車牌號碼0000-00號自用小客貨車壹輛部分,均予撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知屬森林主產物之牛樟木殘材乃國有林班地所有,卻仍故予收受,造成追贓之困難,並助長山老鼠竊盜森林主產物之風,更對森林保育、自然生態、國家財產造成傷害,所為實值非難,且犯後否認犯行,兼衡本件收受之牛樟殘材數量及其價值;

暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害;

暨被告於原審自述高職畢業,做鐵工,日入約2千2百多元(見原審卷第140頁)之智識程度、社經地位等一切情狀,量處如主文第項所示之刑,並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。

三、沒收㈠按刑法有關沒收規定於104年12月17日修正,並於104年12月30日公布,依刑法施行法第10條之3第1項規定,上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。

其中,修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

已明確規範修正後有關沒收之法律適用,是本案除森林法第52條第5項關於供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之乃係特別規定應優先適用外,自應逕行適用刑法總則編第五章之一沒收(即刑法第38條至第40條之2)條文,以為本案沒收之依據。

又刑法修正後,有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定,主要規定於修正後刑法第38條第2項至第4項、第38條之1、第38條之2,而修正後刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之。

但有特別規定者,依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,而無正當理由提供或取得者,得沒收之。

但有特別規定者,依其規定。

前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

」第38條之1規定「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。

但有特別規定者,依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,因下列情形之一取得犯罪所得者,亦同:一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得。

前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

第1項及第2項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵。」

第38條之2規定:「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有困難時,得以估算認定之。

第38條之追徵,亦同。

宣告前2條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌減之。」



㈡森林法第52條第5項已於105年11月30日修正,並於同年12月2日施行,修正前規定:「犯本條之罪者,其供竊取之器材及第1項第6款之牲口、船舶、車輛,或有搬運造材之設備,不問屬於犯人與否,沒收之。」

修正後則係規定:「犯本條之罪者,其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。」

而依刑法施行法第10條之3第2項規定:「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用。」

然本條項既係於105年7月1日後始施行,且觀諸該條項之修正理由「第5項關於絕對沒收之規定,參考刑法第38條第2項規定修正其範圍,並以為刑法之特別規定。」

故自應優先適用105年12月2日施行之森林法第52條第5項規定,惟在有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收,或係宣告沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者等情形時,仍應回歸適用刑法沒收新制之規定,先予敘明。

㈢查:⒈被告部分①扣案之牛樟殘材1塊,雖為被告本案犯罪所得之物,然已實際合法發還被害人即新竹林管處,此有贓物認領保管單存卷(見106偵2436卷一第109頁)可憑,爰依刑法第38條之1第5項規定,不予宣告沒收或追徵。

②其餘未扣案之牛樟殘材5塊,經同案被告馮昶賢等載運至被告處為被告收受後,現已不知去向,業據證人馮昶賢於偵查中證述在卷(見106偵2436卷二第20頁正反面)。

是就未扣案之牛樟殘材5塊部分,並非屬森林法第52條第5項規定之情形,自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,宣告沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

⒉參與人部分①同案被告馮昶賢與呂炳霖共同竊取森林主產物貴重木,並使用系爭車輛為搬運銷贓行為,已經同案被告馮昶賢、呂炳霖及參與人甘文忠均供證述不諱。

而系爭車輛係參與人甘文忠所有,於94年2月出廠,總排氣量1998.0CC,於103年11月12日過戶至甘文忠名下,此有車輛詳細資料報表在卷(見106偵2426卷一第152頁)可參,甘文忠平日駕駛系爭車輛從事砍雜樹載運機器、工人謀生之用,也要載小孩上學,載父親去佛堂,是中古車,前年以21萬5,000元購買,車款已經付清,另輛車牌號碼00-0000號自用小客車則已報廢好幾年等語,已經參與人甘文忠於本院供述明確(見本院卷第60頁反面、103頁)。

又系爭車輛係於案發前1星期左右為呂炳霖向參與人借用,適逢馮昶賢欲向呂炳霖租用系爭車輛搬運牛樟殘木,呂炳霖怕馮昶賢作為不法使用,因而自行駕車搭載馮昶賢前往系爭盜伐地點,由馮昶賢將業已裁切之6塊牛樟殘木搬上車,前往被告住處進行銷贓後,再由呂炳霖駕駛系爭車輛離去,以上經同案被告馮昶賢、呂炳霖迭自警偵審期間均供述明確(見106偵2426卷一第80至81、94頁反面至95頁反面;

106偵2426卷二第6至7頁;

原審卷第98頁);

證人呂炳霖於偵查中並坦承:甘文忠後來打電話罵我到底把他的車開去哪,為何警察找上他(見106偵2426卷二第8頁),於原審審理時供稱:我跟甘文忠借系爭車輛,他好心借我,我要跟他說不好意思對不起(見原審卷第98頁)。

②由以上可知,在本案案發過程中,參與人甘文忠均未參與竊取森林主產物貴重木及收受銷贓等犯行,其所有系爭車輛更早於本案案發前1星期左右即為呂炳霖所借用開走,均未在參與人實力支配範圍內,呂炳霖借用之初亦未曾告知參與人要作為不法使用,而呂炳霖之所以使用系爭車輛犯案,亦起因於同案被告馮昶賢之邀約,實屬臨時起意而為,則參與人所有系爭車輛遭呂炳霖與馮昶賢以為竊取森林主產物貴重木時,作為搬運之交通工具,實屬突然而不可意料之事。

而系爭車輛平日既供參與人甘文忠及其家人作為代步、工作之用,參與人名下除系爭車輛於103年11月12日購入迄今外,另有1輛車牌號碼00-0000號自用小客車,於86年6月4日購入(排氣量1597CC、裕隆廠牌、1987年出廠),而被告稱此車業已報廢,此外並無其他固定收入及不動產,此有其5年內之財產‧所得線上查調結果在卷(見本院卷第74至78頁)可參,足見其經濟狀況並不優渥。

③是以,系爭車輛固作為同案被告馮昶賢、呂炳霖共同犯罪所用,然屬第3人即參與人甘文忠所有之物,依森林法第52條第5項規定,「犯本條之罪者」,其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,固然應屬義務沒收之列,惟在有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收,或係宣告沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者等情形時,仍應回歸適用刑法沒收新制之規定。

是以,本院審酌參與人就本案同案被告馮昶賢、呂炳霖之犯罪並無任何可歸責之事由,而系爭車輛復為參與人家中工作、代步之唯一車輛,全家人代步乃至於外出工作均需仰賴系爭車輛,另名車輛則因太過老舊而業已報廢,倘逕予以沒收系爭車輛,容有過苛之虞,是本院認就參與人所有系爭車輛不予以沒收,爰判決如主文第項所示。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,森林法第50條第1項,刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項、第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項,判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰提起公訴,檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 王 譽 澄

中 華 民 國 107 年 3 月 15 日

【附錄論罪科刑法條】

森林法第50條第1項
竊取森林主、副產物,收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者,處 6 月以上 5 年以下有期徒刑,併科新臺幣 30 萬元以上 3百萬元以下罰金。

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