臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,2002,20180329,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第2002號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 楊清田
選任辯護人 陳詠琪律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第463號中華民國106年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第1078、1288、3570、3790號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告楊清田為賺取金錢，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第1級毒品，不得持有、轉讓、販賣，竟為下列販賣第一級毒品之行為：

㈠、施有禮於民國105年9月30日下午3時許，未撥打被告使用門號0000000000、0000000000號行動電話聯繫，即逕由彰化縣北斗鎮某處駕車至被告在彰化縣○○鎮○○路0段000巷0號住處前，再至被告該住處內，由被告以8分之1錢（0.65公克、扣掉袋重剩0.5公克）新臺幣（下同）3000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予施有禮。

㈡、施有禮於105年10月5日上午10時10分許，未撥打被告使用門號0000000000、0000000000號行動電話聯繫，即逕由彰化縣○○鎮某處駕車至被告在彰化縣○○鎮○○路0段000巷1號住處前，再至被告該住處內，由被告以8分之1錢（0.65公克、扣掉袋重剩0.5公克）3000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予施有禮。

㈢、施有禮於105年11月8日上午9時20分許，未撥打被告使用門號0000000000、0000000000號行動電話聯繫，即逕由彰化縣北斗鎮某處駕車至被告在彰化縣○○鎮○○路0段000巷1號住處前，再至被告該住處內，由被告以8分之1錢（0.65公克、扣掉袋重剩0.5公克）3000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予施有禮。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品犯嫌。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照），是本案經本院採為認定被告無罪所採之證據，自不以具有證據能力者為限，且本判決毋庸論敘證據能力之問題，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。

另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。

再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。

所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺上字第277號判決意旨參照）。

末按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

是倘被告始終否認犯罪，而共犯自白與被告共同犯罪，則就共犯自白被告共同犯罪部分，尤須有能使法院確信該自白之內容與事實相符之補強證據（最高法院101年度臺上字第4705號判決要旨足參）。

四、公訴意旨認被告涉有販賣第一級毒品海洛因犯行，無非係以被告於偵查中之供述、證人施有禮於警詢、偵查中之證述、證人施有禮手繪交易毒品位置圖、扣案之海洛因等物品，為其主要論據。

訊據被告固坦承其認識證人施有禮，然堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊不知道施有禮的行動電話號碼，他應該也不知道伊的行動電話號碼，伊從來沒有跟施有禮以電話聯絡過，伊和他不熟，認識的時間不久，施有禮會來伊家裡找伊，他曾經向伊表示想購買海洛因，伊跟他說伊沒有賣海洛因，叫他不要來找伊，他因此不高興，伊跟他完全沒有毒品往來，伊之前曾經承認說有賣毒品給施有禮，是因為伊羈押在看守所時，同房跟伊說如果承認的話，可以交保，所以伊才會承認等語。

經查：

㈠、就證人施有禮於警詢、偵查及原審審理時之歷次陳述：１、於105年11月9日警詢中陳稱：伊最後一次施用毒品海洛因是於105年11月5日，該次的海洛因來源是向綽號「阿田」之人購買的，伊不知道綽號「阿田」之人的真實姓名，伊是透過朋友認識他的，他平時很防著購買毒品者，不願意留電話給伊，伊是直接去他家裡購買。

經警方調閱國民身分證影像供伊指認，綽號「阿田」之人就是楊清田，伊至今向他購買過3次海洛因，伊每次都是購買3500元，重量約1公克，3次交易都有成功，都是現金交易，伊第一次購買海洛因的時間約於105年10月中旬，因為伊沒有他的電話，所以伊直接開車去他住居所，向他購買；

第二次向他購買海洛因的時間約於105年10月底，因為伊沒有他的電話，所以伊直接開車去他住居所，向他購買；

最後一次向他購買的時間為105年11月5日，伊也是直接開車去他住居所向他購買等語（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第1078號偵查卷第187、188頁，頁面下方頁碼）。

２、於105年11月9日偵查中證稱：伊最後一次施用毒品是4天前，跟溪湖綽號「阿田」之人買的。

「阿田」的車牌號碼是00-0000號。

「阿田」住在溪湖水溝邊，伊跟「阿田」買過2、3次，伊跟他買3500元，伊都進去「阿田」的家買海洛因，是阿琪之前介紹伊去的。

伊最後一次向溪湖綽號「阿田」之人購買毒品是105年11月5日星期六下午2點多，伊開車去「阿田」的家購買海洛因，伊去「阿田」家的客廳向他購買等語（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第1078號偵查卷第178頁）。

３、於106年3月9日偵查中則證稱：伊去楊清田家都是去購買海洛因，楊清田家在溪湖，正確住址伊不知道，伊只知道怎麼去，伊都是從北斗去。

伊的行動電話號碼是0000-000000號，伊跟楊清田買過好幾次，伊都是早上8、9點的時候去找他，晚上的話是9點以後，伊去的時間不是伊下班後，就是上班的休息時間，伊上班時間是早上10點到下午2點。

伊於8月25日有買海洛因，買3500元，現金交易，伊從北斗去。

9月9日伊有買，也是買3500元，現金交易，伊從北斗過去。

9月28日伊有買，也是買3500元，也是從北斗過去，現金交易。

9月30日伊有買海洛因，買3500元，也是從北斗過去。

10月5日伊有買海洛因，買3500元，也是從北斗過去。

11月8日伊還沒上班時，伊從北斗過去，購買3500元，伊總共買這6次，伊去溪湖都是去向楊清田買海洛因，伊都是從北斗開車過去，沒有做其他的事情。

伊沒有楊清田的電話。

伊有1、2次是說3000元，大部分是3500元，有時候楊清田算伊3500元，但伊欠500元，他就算伊3000元，伊最後一次購買是11月8日早上，伊上班前去的，伊購買完後，就直接去上班，伊每次買都給他現金，伊都有給錢，至少有給3000元，海洛因這麼貴，他不可能不跟伊收錢，伊欠他大概500元，伊每次買的都是價值3500元的量，重量約0.4公克，扣掉袋子是1/8錢，楊清田每次都有秤重量給伊看等語（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第1078號偵查卷第247至249頁）。

４、於原審審理時證稱：105年9月、10月、11月當時，伊是從事餐廳的工作，上班時間是早上10點到下午2點，不一定每天上班，也有休假，不一定什麼時候休假，是照排的。

之前伊有欠楊清田錢，有時候身上有多錢就會拿去給他，伊當時有施用毒品，有時候去看到他桌上有，伊就自己拿來用這樣。

伊拿錢去還他時，就把錢放在桌上，每次拿1000、2000、3000元不一定，伊欠他1萬多元。

實際上還多少伊也不記得了，伊從他桌上拿海洛因2次或3次的樣子。

伊當時在偵查時說伊有去楊清田家6次，確定的日期時間伊不知道，是講大約的時間，但不是要去跟他買毒品。

伊是要拿賭博的錢去還他，檢察官問伊說金額大約多少，伊就說金額大概是這樣。

經過那麼久了，伊其實也不太記得了，伊當時人也不是很舒服，又很趕著問伊，伊有欠楊清田賭債。

伊說在楊清田桌上拿毒品去施用，現場好像有2、3個人，伊都不認識。

伊有欠楊清田錢，但和他沒有什麼仇恨，伊在偵查中所做的筆錄，跟伊現在想起來的有出入，伊是大約知道有這件事情，但是裡面的時間、日期，伊不清楚，筆錄寫說伊向楊清田買毒品，事實上伊是拿錢去還給他，伊記憶力很不好，伊跟他也沒有仇怨、利益關係，伊也不需要這樣害他。

當時伊在警察局、檢察官面前都說他有賣毒品給伊是因為那時候伊會怕，檢察官當時有拿證人結文給伊唸，讓伊簽名，伊當時也知道那是什麼意思，伊不是說謊，只是意思不一樣。

事實上是伊拿錢去還楊清田，毒品是伊從他桌上拿的，毒品是誰的伊也不知道，因為當時很多人，伊去了就拿起來用，要怎麼說是誰的，伊也沒辦法去分。

伊在偵查中說的不實在，伊有吃安眠藥的習慣，有時候講話，隔天就不記得伊講了什麼。

伊本身有施用一級毒品，伊之前有說過3次，但那時不是這樣，是楊清田把毒品放在桌上伊去拿來用，第一次是去年的事情，應該是去年底，也是在他家，伊去就把錢放在桌上，看桌上有毒品，伊就拿走了，3次都是這樣的模式，伊是放3500元，毒品放在桌上，楊清田人有在那邊，但不知道在忙什麼，當時好像是別人開門的，伊不認識的，那個人好像是朋友，伊拿走的是桌上的海洛因，伊也不知道是幾克，也沒工具可以秤等語（見原審審理卷第177至181頁正面）。

５、依證人施有禮前揭歷次證述內容以觀，其於105年11月9日警詢中先陳稱，其共向被告購買毒品海洛因3次，時間分別為105年10月中旬、同年月底、同年11月5日，各次均購買海洛因1公克3500元；

於105年11月9日偵訊中則稱，其向被告購買過2、3次海洛因，每次購買3500元，最後一次購買毒品之時間為105年11月5日；

於106年3月9日偵訊中改稱，其共向被告購買海洛因6次，時間分別為105年8月25日、同年9月9日、同年月28日、同年月30日、同年10月5日、同年11月8日，每次購買3500元，至少有給3000元，尚欠被告約500元，重量約0.4公克，扣掉袋子是1/8錢；

於原審審理時復改稱，其未向被告購買海洛因，其因積欠被告賭債，為還款而至被告家中，其將要返還之款項置於桌上，即自行取用桌上不知何人所有之海洛因，該種情形有3次等語，則就其究向被告購買幾次海洛因？購買之確切時間、購買之金額、重量為何？是否還積欠被告款項？是否確與被告一手交錢、一手交毒品之模式購買？等交易海洛因等主要情節前後所述均未一致，已有明顯之瑕疵可指，是否可信，已非無疑。

６、又參以證人施有禮前揭於105年11月9日警詢中明確指稱，其最後一次向被告購買海洛因之時間為105年11月5日，然於4個月後，衡情記憶應較為不清晰之106年3月9日偵訊中卻改稱，最後一次向被告購買海洛因之時間為上揭警詢筆錄製作日期前一日即105年11月8日，實有可疑之處。

至檢察官雖以：偵查中經檢察官提示證人施有禮所持手機門號之雙向通聯紀錄供證人施有禮閱覽後，經其指出其前往彰化縣溪湖鎮時，就是要找被告購買海洛因，其在溪湖沒有其他朋友等語，依據通聯紀錄所顯示之時間，證人施有禮具體指證向被告購買海洛因之時間、地點、次數有6次，另被告就證人施有禮指證部分坦承有3次販賣毒品之犯行，檢察官方據以起訴等語，然綜觀偵查、原審審理全卷，卷內並未有檢察官所指證人施有禮所使用之行動電話通聯紀錄、基地台發話位置資料以供本院核對上情，則檢察官於106年3月9日偵訊時證人施有禮時，究係提供何內容之行動電話通聯資料供證人施有禮閱覽、確認其向被告購買海洛因之時間，亦有疑義。

㈡、就被告於警詢、偵查、原審訊問之自白部分：１、於106年2月7日警詢中陳稱：伊認識施有禮，伊跟他是單純朋友關係，他曾向伊買海洛因，第一次他向伊購買海洛因的價格是1000元，重量約0.2公克，第二次、第三次所購買的毒品價格是3000元，重量約0.4公克等語（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第1078號偵查卷第146頁）。

２、於106年2月7日偵訊中陳稱：伊和施有禮是朋友關係，他來伊家裡跟伊買毒品海洛因2、3次，有時候買1000元，有時候買2000元，有時候3000元。

伊認識施有禮大約4個月，最後一次伊賣給他海洛因是105年10月、11月間，1000元賣給施有禮不含袋子實重0.2公克的海洛因，2000元就以此類推，不含袋子0.4公克，3000元不含袋子0.65公克，不到1公克等語（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第1078號偵查卷第140、141頁）。

３、於106年3月1日偵訊中陳稱：伊賣海洛因給施有禮3次，都是買3000元，重量是0.6公克，裝海洛因的袋子大概0.1公克，內容物大概0.5公克，（提示通聯紀錄）9月30日應該是買3000元，（提示通聯紀錄）10月5日他以3000元向伊買海洛因，袋重0.1公克，海洛因實重0.55公克，施有禮還欠伊錢，到現在還沒給伊。

（提示通聯紀錄）11月8日他以3000元向伊買海洛因，袋重0.1公克，海洛因實重0.55公克。

施有禮跟伊購買海洛因3次，每次3000元，目前還欠伊9000元，他都是在伊房間內向伊買海洛因，毒品伊都是從伊包包內拿出來等語（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第1078號偵查卷第201至203頁）。

４、於106年3月17日偵訊中陳稱：對於施有禮106年3月9日的偵訊筆錄說，他向伊買6次海洛因，但是沒有這麼多次，只有3次，是哪3次伊也不記得了，伊都賣他3500元，但算他3000元，伊賣施有禮的毒品重量是0.65公克，就是1/8錢，扣掉袋重剩0.5公克，3次伊都向他收3000元，施有禮有找伊要買海洛因很多次，但伊拒絕他很多次，伊只賣過他3次，他說要買多少，伊再秤給他，他說要買1/8錢，伊秤1/8錢給他，伊都在伊房間秤重量，秤完重量後，在伊家門口交易，伊沒有讓他進來伊家裡，他在外面等。

伊確定只有賣給他3次，施有禮都欠伊錢，沒有拿錢給伊。

（改稱）是現金交易，收3000元，伊3500元的毒品算他3000元，便宜500元，是他主動說要3000元的等語（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第1078號偵查卷第267至270頁）。

５、於原審訊問時，則表示對於起訴書所載之販賣第一級毒品海洛因予施有禮部分認罪（見原審審理卷第15頁背面、第16頁正面、第60頁背面、第97頁），依被告前揭於警詢、偵查及原審審理時之自白內容，其就究竟販賣海洛因予證人施有禮之次數究係2次或3次？每次販賣之海洛因價格究為1000、2000、3000或3500元？究有無實際收得價金？證人施有禮是否尚積欠其款項？交易地點係在其房間或住處門口等節，所供明顯前後不一，且與證人施有禮前揭於警詢、偵訊中所證述之海洛因交易主要情節，亦未相符。

況就交易地點乙節，依證人施有禮前揭偵查中之證述，其係在被告住處客廳交易，與被告前揭於偵查中所稱，其與證人施有禮係在其住處房間或住處門口交易等節，實有未合，則被告前揭自白之情節是否為真實，洵有疑義。

㈢、至檢察官所指之補強證據即證人施有禮手繪交易毒品位置圖1張（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第1078號偵查卷第180頁），為證人施有禮於審判外之書面供述，自難為證人施有禮前開有明顯瑕疵之證述之補強證據。

另警方於106年1月19日持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票，在被告彰化縣○○鎮○○路0段000巷1號住處，扣得被告所有之第一級毒品海洛因、電子磅秤1臺、夾鏈袋4包等物品；

於106年3月23日，在被告前揭住處，扣得海洛因7包，有臺灣彰化地方法院106年聲搜字第98號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣押物品收據、自願受搜索同意書乙份在卷可參（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第1078號偵查卷第29至38頁、106年度偵字第3790號偵查卷第11至14頁），該等扣案之物品固為被告所持有，然被告本身有施用第一級毒品之行為，為被告所自承，此部分業經臺灣彰化地方法院以106年度毒聲字第36號裁定送觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參；

且本件被告為警查獲時，尚有轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予其女友胡暖媒之犯行，業據原審判決確定，則該等扣案物品與起訴書所載被告於前開時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予證人施有禮3次犯行之實質關聯性為何，能否據此即認定被告即有起訴書所載該3次販賣第一級毒品海洛因之犯行，非無疑義。

㈣、準此，本件證人施有禮之證詞既有前述瑕疵可指，真實性已堪置疑，尚難輕信；

復與被告上開警詢、偵查、原審審理時自白之內容未合；

另證人施有禮手繪交易毒品位置圖、上揭扣案物品，亦無足以佐證起訴書所載之被告於前開時間、地點，販賣第一級毒品予證人施有禮之犯行，是證人施有禮前揭於警詢、偵查中所指述被告販賣第一級毒品海洛因之前後不一之證述內容，因欠缺補強證據佐證，無從擔保真實性，自難遽採為對被告不利之認定。

五、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據及卷內所有直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信被告確有公訴意旨所指之販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，無從說服本院形成被告有罪之心證，被告犯罪既屬不能證明，原審因而為被告無罪之諭知，並無違誤。

檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖偉志起訴，檢察官劉彥君上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴，檢察官上訴應符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 賢 慧

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日

刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。