臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,241,20170517,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第241號
上 訴 人
即 被 告 林欣賢
選任辯護人 廖學能律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度訴字第627 號中華民國105 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第12442 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、林欣賢（綽號火雞）於民國95年間因詐欺案件，經本院以96年度上訴字第92號判決判處有期徒刑1 年10月確定（第①案）。

復於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以95年度訴字第922 號判決判處有期徒刑9 月，因上訴後又撤回而告確定（第②案）；

嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行（下稱減刑條例），經南投地院以96年度聲減字第1187號裁定將第②案所科之刑減為4 月又15日，並與不得減刑之第①案定應執行有期徒刑2 年又15日確定。

又於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經南投地院以96年度訴字第496 號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，並適用減刑條例分別減為有期徒刑5 月、3月，定應執行有期徒刑7 月確定（第③、④案），並與前開有期徒刑2 年又15日接續執行。

其於96年10月19日入監執行，至98年5 月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管束期滿日原為98年12月22日。

其因於假釋期間犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以99年度豐簡字第581號判決判處有期徒刑4 月，嗣其上訴後又撤回而確定（第⑤案），而上開假釋遭撤銷，留有殘刑有期徒刑7 月又3 日，並於100 年2 月15日入監執行上開殘刑及第⑤案之罪刑，至101 年1 月17日縮刑期滿執畢出監。

其於102 年3 月22日凌晨1 時許，與友人黃建智（強盜遊藝場部分，經臺灣雲林地方法院【下稱雲林地院】判處有期徒刑7 年10月確定；

竊盜00-0000 號車牌部分，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑10月確定）、張培源（強盜遊藝場部分，經雲林地院判處有期徒刑3 年7 月確定，竊盜00-0000 號車牌部分，另經臺中地檢署檢察官以103 年度偵字第29351 號起訴），在臺中市市區某處聚會，聊天中發現渠等均缺錢花用，張培源乃提議強盜雲林縣○○鄉○○路000 ○0 號「庚○○○○○○」，渠等3 人即共同基於結夥、攜帶兇器加重強盜之犯意聯絡，由林欣賢準備玩具手槍及尖刀各1 把（均未扣案），再由黃建智駕駛車牌號碼00-0000 號小客車（此車為洪燕所有，交由其夫卓榮增使用，於102 年3 月20日11時30分前，在臺中市霧峰區大同路與成功路口失竊，無證據證明為林欣賢竊盜）搭載張培源、林欣賢前往上址。

途中為躲避查緝，乃另共同基於結夥、攜帶兇器加重竊盜之犯意聯絡，於行經彰化縣○○鄉○○路0 段000 號前，由黃建智、張培源負責把風，並推由林欣賢負責持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，足供兇器使用之扳手（未扣案）下車竊取丁○○所有之車牌號碼00-0000 號車牌2 面（業已發還），得手後，再將上開竊得之車牌懸掛於黃建智駕駛之前揭車輛上以掩飾行蹤。

而於同日凌晨5 時許，抵達庚○○○○○○前，黃建智在車內把風及接應，林欣賢及張培源戴上口罩及鴨舌帽後，2 人則各持林欣賢提供之玩具手槍1 把、客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，足供兇器使用之尖刀1 把（無證據顯示係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械）進入該遊藝場，並以脅迫方式使店員甲○○不能抗拒而打開櫃檯抽屜，強盜新臺幣（下同）4 萬元現款，得手後搭上黃建智所駕駛之上開車輛離去，並朋分贓款。

嗣於102 年4 月19日前，張培源將該原車牌號碼00-0000 號並改懸掛00-0000 號車牌之小客車交予林宗緯使用，林宗緯將之停放於南投縣○○鎮○○路0000○0 號「天心賓館」前，因所使用之車輛與懸掛之車牌號碼不符（車牌經變造為00-0000 號），為員警於102 年4 月22日11時5 分許查獲，供出車輛為張培源所交付（林宗緯並經臺灣南投地方法院以102 年度易字第609 號判處有期徒刑3 月）。

張培源嗣後得知上情後，乃於102 年4 月27日向雲林縣警察局臺西分局麥寮分駐所自首，坦承強盜遊藝場部分之犯行，並供出同夥黃建智及綽號「火雞」之共犯參與，又於黃建智強盜等案審理中查出綽號「火雞」之共犯即為林欣賢，始悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：被告林欣賢及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力，曾以書狀指摘證人林宗緯關於係張培源告訴伊說黃建智、張培源及「火難」一起到麥寮去搶遊藝場之證詞、證人李志強關於事後「阿勇」告訴伊，當日黃建智、張培源、「火雞」有去辦事情之證詞、證人連勇勝關於伊有聽黃建智說過於102 年3 月間跟張培源及被告林欣賢一起去搶電子遊藝場之證詞，均係聽聞他人轉述之內容，屬傳聞證據，而無證據能力（見本院卷第10頁至11頁反面），嗣於本院審理時則以言詞爭執證人林宗緯、李志強、連勇勝所述，均屬傳聞證據，無證據能力（見本院卷第155 頁）；

另於本院準備程序中爭執證人黃建智、張培源、林宗緯於警詢所為之陳述，為審判外之陳述，無證據能力；

另證人黃建智、張培源、林宗緯於偵查所為之陳述，未經被告對質、詰問，亦為審判外之陳述，無證據能力（見本院卷第61頁），其餘對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第59頁反面至62頁反面），於本院言詞辯論終結前復未聲明異議。

茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

一、按證人係以其親身之經歷或見聞為證據之方法，故證人如以聞自原始證人在審判外之陳述為內容之證言，則屬傳聞之詞，無法經由調查程序擔保其真實性，其證言原則上不具證據能力，不得採為認定事實之依據（最高法院95年度台上字第2568號判決意旨參照）。

且被告以外之人於審判中到庭所為之陳述，如非其本人所親自聞見或經歷之事實，而係轉述其他被告以外之人親自聞見或經歷之供述為其內容，具結而為之陳述，乃屬傳聞供述。

該被告以外之轉述者，為傳聞證人，其他被告以外之原供述者，則為原始證人。

此傳聞供述為傳聞證據之一種，是否具有證據能力，伊國刑事訴訟法對此未為規定。

實務上，有謂：「證言係得自他人之陳述而確有根據者，並非絕無證據能力。」

（最高法院29年11月26日決議（四）、三參照；

該則決議於95年9 月5 日經最高法院95年度第17次刑事庭會議決議保留，並加註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正），或認為：「傳聞供述由於轉述他人案外供詞，重複報告原始供述，不免因輾轉傳達或以訛傳訛，發生與原始供述歧異，甚至與事實相左之結果，故應認無證據能力。」

（最高法院81年度台上字第2792號判決參照）、「法院縱令於審判期日對其（傳聞證人）訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；

又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第166條之立法原意，故應認證人之傳聞證言不具證據能力。」

者（最高法院87年度台上字第3473號、88年度台上字第6688號、90年度台上字第1104、3328號判決參照）。

92年2 月6 日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定（第159條至第159條之5 ），就此傳聞供述，亦未明定其例外適用之規定。

第以伊國傳聞法則係初次引進，其傳聞之例外，未若美國法制之繁複（參見司法院92年1月印行，美國聯邦證據法，第97至120 頁），較之於日本法亦為簡略（參照日本刑事訴訟法第321條至第328條），於實務運作上，賦予法官較大之裁量權。

基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，應可參酌先前實務之見解及相關外國立法例，就本法所未規定之具類似性情形者，個別類推適用於已規定之相關法條，委之於司法判決之解釋以補充累積其不足。

是以，事實審法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，本乎傳聞證據之所以排除其證據能力，在於未經當事人之反對詰問權予以核實之立論，自應先究明原始證人是否存在或不明，傳喚其到庭作證，使命具結陳述，並接受被告之詰問，以確認該傳聞供述之真偽。

因發見真實之必要，並得依刑事訴訟法第184條第2項之規定，命原始證人與傳聞證人為對質，俾求實體真實之發見。

原始證人已在審判中具結陳述者，微論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述應不具證據能力；

惟原始證人如就主要待證事實之陳述與傳聞供述相左或不一致，則得以傳聞供述作為彈劾證據，用來爭執原始證人陳述證據之證明力。

倘若原始證人確有其人，但已供述不能或傳喚不能或不為供述，依上說明，宜解為應類推適用刑事訴訟法第159條之3 之規定，以該傳聞供述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，例外許其得為證據，賦予其證據能力（參見日本刑事訴訟法第324條第2項），最高法院著有96年度台上字第4464號、第5004號、97年度台上字第6678號、99年度台上字第2401號、第6767號判決意旨參照。

本件證人林宗緯關於係張培源告訴伊說黃建智、張培源及「火難」一起到麥寮去搶遊藝場之證詞、證人李志強關於事後「阿勇」（按指連勇勝）告訴伊，當日黃建智、張培源、「火雞」有去辦事情之證詞、證人連勇勝關於伊有聽黃建智說過於102 年3 月間跟張培源及被告林欣賢一起去搶電子遊藝場之證詞，分別係聽聞張培源、連勇勝、黃建智所告知之傳聞供述，因原始證人張培源、連勇勝、黃建智已在原審及本院審判中具結陳述，不論原始證人張培源、連勇勝、黃建智之陳述與證人林宗緯、李志強、連勇勝之傳聞供述是否相符，證人林宗緯、李志強、連勇勝前開證詞，就關於被告林欣賢有無參與本案加重竊盜、加重強盜之待證事實部分，屬傳聞供述，無證據能力。

至於本判決所引用證人林宗緯、李志強、連勇勝其餘所證內容（詳如後述），係渠等親聞親見，此部分自非屬傳聞供述，自有證據能力。

被告林欣賢辯護人於本院審理時未詳予區分證人林宗緯、李志強、連勇勝證述內容，何者係屬傳聞供述，何者係屬非屬傳聞供述而係渠等親見親聞，而泛指證人林宗緯、李志強、連勇勝證述內容為傳聞證據，無證據能力云云，就證人林宗緯、李志強、連勇勝證述內容，係屬傳聞供述部分為可採，就證人林宗緯、李志強、連勇勝證述內容，非屬傳聞供述而係渠等親見親聞部分則不可採。

二、證人黃建智、張培源、林宗緯於警詢所為之陳述，係被告本人以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，被告林欣賢及其辯護人業就上開言詞陳述之證據能力提出爭執，復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，不符合刑事訴訟法第159條之3 之例外規定，應認無證據能力。

三、而按共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議要旨( 二) 固足資參照，本件證人黃建智、林宗緯於偵查中係以被告之身分接受檢察官訊問，渠等所為之陳述未經具結，惟證人黃建智、林宗緯於偵查中陳述之主要內容為渠等未參與本件強盜犯行，渠等於偵查中所為之陳述，與本案犯罪事實並無必要性存在，是依前揭最高法院決議之反面解譯，應認證人黃建智、林宗緯於偵查中以被告身分所為之陳述，無證據能力。

四、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。

經查，證人張培源在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；

且證人張培源於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且證人張培源於原審及本院審理時，經以證人身分傳喚到庭，依法具結證述，並賦予被告林欣賢及辯護人對質詰問機會，故證人張培源於偵查中所為具結之證述，屬完足調查之證據，復經本院於審判期日，將其於偵查中之供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告林欣賢及辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，自具有證據能力，被告林欣賢及其辯護人認證人張培源於偵查中所為之陳述，未經被告對質、詰問而無證據能力等語，顯有誤會，而不足採信。

五、又按刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。

經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述，理由欄壹一、二、三、四除外），檢察官、被告林欣賢及其辯護人，均同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第59頁反面至62頁反面），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

六、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告林欣賢及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告林欣賢矢口否認有何犯罪事實欄一所示之加重竊盜、加重強盜犯行，並辯稱：伊是遭誣指，伊完全沒有參與本案犯行，伊與黃建智間有金錢糾紛云云（見原審卷一第36頁、本院卷第58頁反面）。

二、經查：㈠關於證人黃建智、張培源與綽號「火雞」之成年男子於102年3 月22日凌晨1 時許，由黃建智駕駛車牌號碼00-0000 號小客車，行經彰化縣芳苑鄉芳漢路1 段345 號前，共同基於加重竊盜之犯意聯絡，由黃建智停車並在車內把風，張培源負責下車把風，綽號「火雞」之成年男子則負責持客觀上足以傷害人之身體供兇器使用之扳手（未扣案）下車竊取丁○○所有之車牌號碼00-0000 號車牌2 面。

嗣於同日凌晨5 時許，抵達雲林縣○○鄉○○路000 ○0 號之「庚○○○○○○」前，由黃建智在車內把風及接應，綽號「火雞」之成年男子及張培源戴上口罩及鴨舌帽後，2 人則各持綽號「火雞」之成年男子提供之玩具手槍1 把、尖刀1 把（無證據顯示係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械）進入該遊藝場，並以脅迫方式使店員甲○○不能抗拒而打開櫃檯抽屜，強盜4萬元現款，得手後搭上黃建智所駕駛之上開車輛離去，並朋分贓款等節，有證人即同案共犯黃建智於原審審理時之證述（見原審卷一第58至70頁）、於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件（下稱雲林地院影卷）準備程序及審理時之供述（見雲林地院影卷二第10頁至13頁反面、第41至42頁、第73頁反面至74頁反面、第102 頁正反面、第104 頁反面、第105 頁、第120 頁反面至124 頁反面）、證人張培源於原審審理時、雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件審理時、偵訊時之證述、於雲林地院102 年度訴字第393 號強盜等案件準備程序及審理時之供述（見原審卷一第103 至109頁、雲林地院影卷二第47頁至73頁反面、第74頁反面至75頁反面、2441號偵卷第264 頁至269 頁、第277 、278 頁、834 號蒞卷第19至53頁）、證人丁○○於原審審理時之證述（見原審卷一第70頁至71頁反面）、證人林子琳於原審審理時之證述（見原審卷一第110 至111 頁）、證人林宗緯於原審審理時及雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件審理時之證述（見原審卷一第112 至115 頁、雲林地院影卷二第42頁至46頁反面）、證人李志強於偵訊及原審審理時之證述（見3255號偵卷第93至94頁、原審卷一第193 至198 頁）、證人連勇勝於原審審理時之證述（見原審卷二第3 頁反面至15頁）在卷足稽，並有內政部警政署刑事警察局102 年8 月9日刑鑑字第1020500487號鑑定書1 份（見3255號偵卷第99至117 頁）、刑案現場照片（見雲林地院影卷二第169 頁反面至172 頁反面、2441號偵卷第22至25頁、第85至88頁、第104 至107 頁、第151 至153 頁、第155 頁正反面）、證人張培源持用門號0000000000號行動電話102 年3 月10日至102年5 月17日通聯紀錄（見2441號偵卷第156 至174 頁）、證人林宗緯持用門號0000000000號行動電話102 年3 月10日至102 年5 月17日通聯紀錄（見2441號偵卷第187 至198 頁）、證人林宗緯持用門號0000000000號行動電話102 年3 月10日至102 年5 月17日通聯紀錄（見2441號偵卷第198 至212頁）、證人黃建智持用門號0000000000號行動電話102 年3月10日至102 年5 月17日通聯紀錄（見2441號偵卷第213 頁至229 頁）、證人黃建智持用門號0000000000號行動電話102 年3 月10日至102 年5 月17日通聯紀錄（見2441號偵卷第230 頁至第238 頁反面）、證人黃建智持用門號0000000000號行動電話102 年3 月10日至102 年5 月17日通聯紀錄（見2441號偵卷第239 頁至249 頁反面）、車號查詢汽車車籍2紙（見834 號蒞卷第13、14頁）、雲林地院102 年度訴字第393 號刑事判決1 份（見雲林地院影卷一第14頁反面至18頁）、雲林地院103 年度訴字第201 號刑事判決1 份（見雲林地院影卷二第180 頁至187 頁反面）、臺灣高等法院臺南分院103 年度上易字第680 號刑事判決1 份（見臺灣高等法院臺南分院上易影卷第59至63頁），再確有二名男子於前揭時地，從某車輛下車進入雲林縣○○鄉○○路000 ○0 號之「庚○○○○○○」內，該二名男子均戴口罩及鴨舌帽，各持玩具手槍1 把、尖刀1 把進入該遊藝場，該持玩具手槍之男子赫令店員甲○○打開櫃檯抽屜，而強盜櫃檯抽屜內之現金，得手後，該二名男子搭上揭駕駛座似有人接應之車輛離去等情，並經本院勘驗屬實，制有勘驗筆錄可憑（見本院卷第93頁反面至95頁），此部分事實堪以認定。

㈡被告林欣賢固以上開情詞置辯，是本院應予審究者，係上開參與證人黃建智、張培源共同加重竊盜及加重強盜行為之綽號「火雞」成年男子是否為被告林欣賢？查：⒈證人即共犯張培源前雖曾於檢察官訊問時具結後誣指證人林宗緯及陳冠宇係與其共同強盜庚○○○○○○之人（見2441號偵卷第46頁），惟嗣證人張培源於102 年5 月31日檢察官訊問時即坦承其故意誣陷證人林宗緯及陳冠宇，事實上其係與共犯黃建智及綽號「火雞」之人共同強盜庚○○○○○○，不清楚「火雞」的姓名，但「火雞」住在南投縣上林派出所附近等語（見2441號偵卷第264 頁反面至266 頁反面）。

證人張培源上開強盜、偽證及誣告犯行，業經雲林地院於102 年8 月22日以102 年度訴字第393 號判決確定，此有上開判決書在卷可憑（見雲林地院影卷一第14頁反面至18頁）。

檢察官依證人張培源之指證，主動就共犯黃建智涉嫌上開強盜犯行部分提起公訴，惟共犯黃建智於偵查中矢口否認犯行，至雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件準備程序中始坦承其與證人張培源及綽號「火雞」之人前往庚○○○○○○強盜財物，並供出「火雞」之真實姓名為「林欣賢」，目前在臺中監獄執行，大約是65至66年次等語（見雲林地院影卷二第14頁正反面）。

雲林地院依共犯黃建智所提供之姓名年籍查詢全國在監在押資料，發現目前確實有一名65年次之「林欣賢」在臺中監獄執行中（見雲林地院影卷二第80頁反面至81頁反面、第90頁反面、第91頁）。

⒉經雲林地院調取被告林欣賢之個人戶籍及相片影像資料（見雲林地院影卷二第81頁反面），以遮掩被告林欣賢之年籍資料而僅提示照片之方式供證人張培源指認，證人張培源於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件審理中證稱：相片中的人應該是一起去強盜的「火雞」，但髮型不太一樣等語（見雲林地院影卷二第70頁反面、第71頁），而被告林欣賢於該案審理中證稱：伊住在南投縣○○鎮○○路00號，上林派出所是離家裡最近的派出所，不到1 公里等語（見雲林地院影卷二第105 頁正反面），亦與證人張培源前開於偵訊中證稱「火雞」住在上林派出所附近等語相符。

另證人林宗緯前於雲林地院上開案件審理中證稱：伊認識2 個綽號叫「火雞」的人，一個不知道名字，一個叫「林清賢」，但不確定「林清賢」的真實姓名等語（見雲林地院影卷二第46頁正反面）；

雲林地院以遮掩被告林欣賢之年籍資料而僅提示照片之方式供證人林宗緯指認，證人林宗緯亦證稱：這個人就是「火雞」等語（見雲林地院影卷二第46頁反面）。

另外，共犯黃建智於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件審理中與被告林欣賢同時在庭時，亦供稱：當天和渠等去強盜的「火雞」應該就是在庭的林欣賢，因為強盜當時被告有戴眼鏡，現在沒有戴眼鏡，但臉型很像等語（見雲林地院影卷二第102 頁）。

再觀雲林地院上開案件當庭拍攝被告林欣賢之面容照片（見雲林地院影卷二第129 頁反面），該面容確實與被告林欣賢之個人戶籍及相片影像資料（見雲林地院影卷二第81頁反面）之容貌相仿，且被告林欣賢於雲林地院103年度訴字第201 號強盜等案件審理時亦證稱：有人叫伊「阿賢」，也有人叫伊「火雞」等語（見雲林地院影卷二第96頁反面），及證人連勇勝於本院審理時具結證述：伊不知被告叫做林欣賢，伊都叫被告「火雞」等語（見本院卷第113 頁反面），是被告林欣賢之綽號亦為「火雞」，而此與證人黃建智、張培源、林宗緯、連勇勝上開供、證述被告林欣賢為綽號「火雞」之人相符。

⒊證人黃建智於原審審理時證稱：伊與被告林欣賢有糾紛，伊曾經車子報廢，請張培源收取報廢的錢9 千元，結果錢被綽號「火雞」之成年男子拿走，伊向張培源追討，張培源就找綽號「火雞」之成年男子，見到綽號「火雞」之成年男子後叫伊載張培源及綽號「火雞」之成年男子去麥寮，說要拿錢給伊，結果才去犯了本案，並拿到6 千元。

本案之後伊為了追討剩下的3 千元有再看過綽號「火雞」之成年男子，並與之打架，因而受有傷害等語（見原審卷一第59頁反面、第60頁、第63頁正反面），於本院審理時亦為相同之證述（見本院卷第120 頁正反面），並堅指與其共同強盜之「火雞」即係被告林欣賢無訛（見本院卷第120 頁反面），參諸被告林欣賢於原審準備程序時供稱：伊與黃建智有債務及傷害糾紛等語（見原審卷一第36頁）；

於本院準備程序時供稱：伊與黃建智有金錢糾紛等語（見本院卷第58頁反面），及被告林欣賢於原審審理時供稱：伊認識黃建智，伊於101 年底有與黃建智一起去買車，黃建智當時即看過伊，小時候有人叫過伊「火雞」等語（見原審卷一第69頁反面、原審卷二第21頁反面），相互勾稽被告林欣賢上開供述及證人黃建智上開證述，被告林欣賢之綽號曾為「火雞」，且與證人黃建智有債務及傷害糾紛，而與證人黃建智因車子有債務及傷害糾紛之綽號為「火雞」成年男子即是與證人黃建智、張培源當天一同去竊盜車牌後強盜電子遊藝場之人，實可推知被告林欣賢即係證人黃建智上開證述一同參與強盜犯行之「火雞」，且證人黃建智於原審審理時更證稱：伊去行搶當天，有在車上與綽號「火雞」之成年男子對話，該男子之聲音與在庭被告林欣賢之聲音一樣，腔調、語氣一樣等語（見原審卷一第69頁），明白證述在庭被告林欣賢之聲音與當天一同去強盜綽號「火雞」之成年男子的腔調、語氣一樣。

並觀證人黃建智持用之0000000000門號（見雲林地院影卷二第11頁反面、證人黃建智於該案準備程序供述其於該期間有使用此門號）於102 年月3 月21日17時3 分有撥打予被告林欣賢持用之門號0000000000號行動電話（見雲林地院影卷二第99頁，被告林欣賢於該案審理時有證述其於該期間有使用此門號），有上開門號雙向通聯紀錄在卷可稽（見2441號偵卷第213 頁反面），是證人黃建智於本案案發前確曾撥打被告林欣賢當時持用之行動電話門號。

此部分被告林欣賢於原審準備程序時亦不否認該該通通聯係被告與證人黃建智通話等情（見原審卷一第36頁），顯見證人黃建智確實認識被告林欣賢，且於該日案發前與被告林欣賢有通聯。

至此，實足認證人黃建智上開證述綽號「火雞」之成年男子即是被告林欣賢，且證人黃建智犯本案之動機即係為了向被告林欣賢催討報廢車子之款項，方才一同去犯本案。

⒋證人張培源於原審審理時證稱：黃建智與綽號「火雞」之成年男子間有債務糾紛，似乎是為了車子的事，當時伊跟黃建智是要去跟綽號「火雞」之成年男子討錢，有爭吵，綽號「火雞」之成年男子就說要不然去搶，伊就說好，黃建智沒說話，接著就由黃建智開車，伊指路。

去行搶的綽號「火雞」之成年男子就是欠黃建智錢的綽號「火雞」之成年男子等語（見原審卷一第108 頁反面），實核與證人黃建智上開證述相符，即一起去強盜之「火雞」即是與證人黃建智有債務糾紛之「火雞」，而被告林欣賢亦坦承其與證人黃建智有債務糾紛，且綽號為「火雞」，證人黃建智亦證述與被告林欣賢因報廢車子款項有債務糾紛，曾找被告林欣賢討取，後即犯本案，已如前述，是依證人張培源上開證述，及被告林欣賢上開供述、證人黃建智上開證述，亦得推論被告林欣賢即係參與本案強盜犯行之「火雞」。

再者，被告林欣賢於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件審理時曾證稱：伊在102 年3 月間使用行動電話之門號為0000000000號等語（見雲林地院影卷二第99頁），又證人張培源持用門號0000000000號行動電話（見2441號偵卷第46頁，證人張培源於偵訊時證述斯時有使用此一門號等情），於102 年3 月20日18時41分、同年月21日15時15分、同年月22日凌晨0 時52分均曾撥打被告林欣賢上開持用門號0000000000號行動電話，各通話29秒、144 秒及1 秒，有上開門號雙向通聯紀錄在卷可稽（見2441號偵卷第159 頁正反面）。

顯然被告林欣賢與共犯張培源於本案案發前即已認識，更於本案案發前有密切之通聯紀錄，足認被告林欣賢即係證人張培源上開證述一同參與本案強盜犯行之「火雞」。

⒌末佐證人黃建智持用之門號0000000000號行動電話於102 年3 月21日23時24分許、同年月22日2 時25分許、3 時40分許均有與證人李志強持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，有門號0000000000號行動電話通聯紀錄在卷足憑（見2441號偵卷第213 頁反面、第214 頁），對此，證人李志強於偵訊時證稱：黃建智曾於案發那段時間打伊所持用門號0000000000號行動電話，問伊「阿勇」在不在，是「火雞」要問的，當日天快亮時，黃建智、張培源、「火雞」有來找「阿勇」等語（見3255號偵卷第94頁）；

於原審審理時證稱：於黃建智去強盜當天，天快亮時，黃建智、張培源及綽號「火雞」之成年男子有來找「水里勇」，「水里勇」目前在中監獄服刑，在愛五工等語（見原審卷一第196 頁正反面、第197 頁反面、第198 頁），經原審函詢法務部矯正署臺中監獄，經法務部矯正署臺中監獄回函表示臺中監獄愛五工「水里勇」真實姓名為連勇勝等語，有法務部矯正署臺中監獄105 年9 月21日中監戒字第10500077690 號函1 紙（見原審卷一第208 頁）在卷足憑，再經原審提訊證人連勇勝，證人連勇勝到庭證稱：伊不太想做證，怕說實話害了朋友，說謊害了自己等語（見原審卷二第4 頁正反面），已顯欲迴護被告林欣賢之情，然證人連勇勝仍證稱：伊的綽號是「水里勇」，伊與被告林欣賢是在電子遊藝場認識的，伊認識李志強，也是在電子遊藝場認識的，102 年3 月22日黃建智有打電話給李志強，後來天快亮時，黃建智、張培源及被告林欣賢有來找伊，黃建智、張培源及被告林欣賢3 個人是互相認識的等語（見原審卷二第4 頁反面、第9 頁反面至第13頁），證人李志強、連勇勝上開證述核均相符，且證人連勇勝明確證稱於案發當時證人黃建智、張培源及被告林欣賢均係相識，且於當時有一同去找「水里勇」即證人連勇勝，益徵本案參與證人黃建智、張培源共同加重竊盜及加重強盜行為之綽號「火雞」成年男子即是被告林欣賢，可認無訛。

⒍共犯張培源與被告林欣賢並查無有何仇恨過節，難認有何誣陷被告之動機。

被告林欣賢與共犯黃建智間雖有上揭因車輛報廢款項所生之債務及傷害糾紛，然此一糾紛，實難認己足構成誣陷被告林欣賢如此重罪責之動機，又共犯黃建智、張培源2 人若誣指被告林欣賢，對渠等刑度並無幫助，反將自陷於偽證、誣告罪之刑責，顯無必要，足徵渠2 人上開指認被告林欣賢為共犯「火雞」之證述，應屬據實陳述。

⒎至於證人黃建智於原審審理時雖曾證稱：伊是在本案案發後才認識被告林欣賢，之前沒見過面，因為當日有帶口罩、眼鏡、鴨舌帽，不清楚當日一同犯案之「火雞」是否為被告林欣賢，沒有看清楚長相云云（見原審卷一第59至60頁、第64至66頁）、證人張培源於原審審理時證稱：案發當日「火雞」有帶口罩，伊沒有看到完整面貌，伊不認識被告林欣賢云云（見原審卷一第103 頁正反面）、於本院審理時證述：伊不認識被告林欣賢，伊不知與伊一同去強盜之「火雞」為何人等語（見本院卷第115 頁反面、第119 頁）、證人林宗緯於原審審理時證稱：伊不認識在庭被告林欣賢，沒見過，已忘記云云（見原審卷一第112 頁反面、第113 頁），然上開3 位證人，於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜案件審理時，實均曾明白指認被告林欣賢即是共犯本案之「火雞」，已如前述，此部分之證述，顯已矛盾，且證人黃建智於原審審理時對於指證被告林欣賢即係共犯「火雞」之證述均是遮遮掩掩，欲指認卻又稱不敢確定等語（見原審卷一第59至69頁），而證人張培源經原審質之為何進遊藝場強盜前才帶上口罩會沒有看到「火雞」的長相、請確認在庭被告林欣賢是否為共犯「火雞」等證詞矛盾之處，證人張培源又均無法回答，沉默以對或稱：忘記、不知道云云（見原審卷一第107頁反面至108 頁），已顯示不敢據實指認在庭被告林欣賢之情。

又一同去犯強盜案之共犯黃建智、張培源竟均證稱不認識或沒看過共犯「火雞」，實已過違常情，要難採信，再參以證人黃建智、張培源於案發前均曾與被告林欣賢有通聯，實難信渠等2 人，於案發前不認識、沒見過「火雞」而無法指認是否為在庭之被告林欣賢，且衡情，被告林欣賢如非本案參與證人黃建智、張培源共同加重竊盜及加重強盜行為之綽號「火雞」成年男子，證人黃建智、張培源大可直接否認，然證人黃建智卻遮遮掩掩，欲指認卻又稱不敢確定；

證人張培源先前誣指證人林宗緯及陳冠宇係與其共同強盜庚○○○○○○之人時係直接明白指認，本案卻一再稱不敢確認云云，顯有可疑；

而證人林宗緯亦稱忘記了云云（見原審卷一第113 頁），殊與常情有違，顯見渠等避重就輕、迴護被告林欣賢之情，故渠等上開不認識、無法確定、無法指認、忘記了是否為被告林欣賢之證述均不可採，益徵，被告林欣賢確係本案之共犯「火雞」無疑。

⒏至證人連勇勝雖於本院審理時證稱：伊不認識張培源，張培源亦未曾與黃建智、林欣賢一同去找伊借車等語（見本院卷第112 頁反面），惟證人連勇勝同日證述：伊印象中林欣賢曾經去向伊借過車，但黃建智有無在旁邊時間很久了，伊不敢確定等語（見本院卷第114 頁），衡情，既證人連勇勝對被告林欣賢前來借車時，黃建智有無陪同被告林欣賢一同前來一節已復不記復，何以對張培源未陪同被告林欣賢一同借車一節，反記憶清楚？況證人連勇勝前開所證，亦與其於原審審理時所證述：102 年3 月22日後來天快亮時，黃建智、張培源及被告林欣賢有來找伊等語（見原審卷二第11頁）；

證人李志強於偵查及原審審理時證稱：黃建智曾於案發那段時間打伊所持用門號0000000000號行動電話，問伊「阿勇」在不在，是「火雞」要問的，當時伊與「水里勇」在一起，當日天快亮時，黃建智、張培源、「火雞」有來找「阿勇」等語（見3255號偵卷第94頁、原審卷一第197 頁、第198 頁）互相歧異，是證人連勇勝於本院審理時所為之張培源未曾與被告林欣賢一同前去向證人連勇勝借車之證詞，應係宥於在庭被告林欣賢之壓力下，所為維護被告林欣賢之詞，此部分自不足採信。

⒐綜上，①證人即共犯黃建智於雲林地院103 年度訴字第201號強盜等案件準備程序時及本院審理時曾供述共同強盜之「火雞」即為被告林欣賢、②證人黃建智於雲林地院上開案件審理中與被告林欣賢同庭時亦曾當庭指認被告林欣賢即是一同犯上開強盜案件之「火雞」③證人黃建智於原審審理時證稱與被告林欣賢因報廢車子之款項有債務糾紛，且為討取此款項而一同犯下本案，並另又為討取餘款而打架受傷④證人黃建智於原審審理時證稱被告林欣賢之聲音與共犯「火雞」之腔調、語氣相同、⑤證人即共犯張培源於偵訊中曾供稱共同強盜之「火雞」住南投上林派出所附近、⑥證人張培源於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件審理中指認被告林欣賢的相片係參與強盜案件之「火雞」、⑦證人張培源於原審審理時證稱與黃建智因車子有債務糾紛之「火雞」就是一起去強盜的「火雞」、⑧被告林欣賢亦供稱其居處最近之派出所即是上林派出所、⑨被告林欣賢自承綽號曾為「火雞」並與證人黃建智有債務及傷害糾紛、⑩證人林宗緯指認被告林欣賢之照片稱該人即係綽號「火雞」之「林清賢」、⑪證人李志強證稱共犯黃建智、張培源、及「火雞」曾於案發那段期間的某日一同來找過「水里勇」、⑫證人「水里勇」即連勇勝於原審審理時證稱102 年3 月22日證人黃建智有打電話給證人李志強，後來天快亮時，證人黃建智、張培源及被告林欣賢有來找證人連勇勝，再佐以⑬證人黃建智持用之0000000000門號及證人張培源持用門號0000000000號行動電話於案發前均有與被告林欣賢持用門號0000000000號行動電話通聯之紀錄、證人黃建智持用之門號0000000000號行動電話於102 年月3 月21日23時24分許、同年月22日2 時25分許、3 時40分許均有與證人李志強持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、⑭證人黃建智、張培源、林宗緯、連勇勝均有迴護被告林欣賢之情、⑮本院勘驗筆錄。

基上，本案被告林欣賢雖否認其為共同犯本案之「火雞」，然勾稽上開諸位證人證述案發前後之情形、「火雞」之居住所、地緣、與共犯黃建智、張培源間之關係，與證人及共犯間相互認識之關係，及佐以偵查中所調取之通聯紀錄，上開諸據均指向被告林欣賢即係與共犯黃建智、張培源一同犯上開加重竊盜及加重強盜犯行綽號「火雞」之成年男子，此業已足使本院產生確信之心證，被告林欣賢即係本案參與證人黃建智、張培源共同加重竊盜及加重強盜行為之綽號「火雞」成年男子。

至持玩具手槍強盜「庚○○○○○○」財物之被告林欣賢，有拿取櫃檯抽屜內金錢之行為，雖據本院勘驗屬實（見本院卷第94頁反面），然被告林欣賢僅有拿取櫃檯抽屜內金錢之行為，未有碰觸櫃檯抽屜之行為，自無留存指紋之可能，是以，雲林縣警察局臺西分院以106 年3 月29日雲警西偵字第1060003870號函覆本案無指紋送驗資料等語（見本院卷第133 頁），亦無從為被告林欣賢有利之認定，辯護人執雲林縣警察局臺西分院前開函文為據，主張被告林欣賢未參與本案犯行，自無從憑信。

㈢又證人即共犯黃建智、張培源於原審審理時雖均曾否認參與竊盜上開車牌號碼00-0000 號車牌2 面之犯行（見原審卷一第60頁反面、第61頁、第104 頁），惟查：⒈關於共犯黃建智駕駛車號00-0000 號車輛搭載共犯張培源、被告林欣賢至雲林縣○○鄉○○路000 ○0 號庚○○○○○○強盜途中，為掩飾行蹤，共犯黃建智停車把風，共犯張培源、被告林欣賢持扳手下車竊取丁○○所有之車牌號碼00-0000 號車牌2 面，得手後，再將車輛開至隱密處，而懸掛於00-0000 號車輛事實，業據共犯黃建智於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件準備程序坦承不諱，據共犯黃建智於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件準備程序中供稱：「（你們在路上有竊取00-0000 車牌二面？）有。」

「（是誰下車去偷的？）是張培源跟林欣賢。」

「（當時你在車上等？）對。」

「（誰把車牌懸掛在L6-3 353的車子上面？）也是他們二個。」

「（對於和張培源、林欣賢共同竊盜00-0000 車牌二面部分，是否承認？）承認。」

「（你們竊取車牌的目的是為要掩飾行蹤？）對。」

「（你知道他們去偷車牌嗎？）知道。」

「（你有想要一起偷的意思嗎？）他們兩個說要偷，叫我停車在路邊等，我就在那邊等。」

「（這樣算是把風嗎？）算是把風。」

等語（見雲林地院影卷二第12頁反面至13頁反面）；

並經證人即共犯張培源於102 年5 月31日偵查中證稱：是火雞提議要換車牌的，之後他們停在路旁，隨便找一台車將該車牌拆下，再裝黃建智開來的車，是由火雞去拆卸及裝新牌等語屬實（見2441號偵卷第268頁）；

而被告林欣賢與共犯共犯黃建智、張培源駕駛之車輛前往華碩電子遊藝強盜，係懸掛00-0000 號車牌，二者時間亦接近，有雲林縣麥寮鄉中正路與中興路口監視器翻拍畫面2 張可憑（見2441號偵卷第25頁），此部分之事實堪以認定。

又00-0000 號車牌2 面為丁○○所有，於102 年3 月22日上午6 時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路0 段000 號失竊等情，為證人即被害人丁○○在原審審理時證述綦詳（見原審卷一第70頁至71頁反面）。

再衡情拆卸及換裝車牌，應使用工具，徒手係無法拆卸車牌，是被告林欣賢與共犯黃建智、張培源係攜帶扳手竊盜車牌足堪認定。

⒉又查，共犯黃建智駕駛00-0000 號車輛搭載共犯張培源、被告林欣賢，當時係欲至雲林縣麥寮鄉中正路125 之2 號庚○○○○○○強盜財物，認定已如前述；

依一般社會經驗判斷，於途中為躲避查緝，讓警方無法查獲，竊盜車牌掩飾強盜行蹤，仍屬最有利之方式；

共犯黃建智為駕駛00-0000 號者，怎能諉稱不知途中共犯張培源、被告林欣賢要求共犯黃建智停車係作何事，又再開車至隱密處置換車牌係作何用途，足認共犯黃建智於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件準備程序中供認係竊盜車牌時在旁把風，應屬可信。

共犯黃建智既為竊盜車牌掩飾強盜行蹤，停車讓共犯張培源、被告林欣賢竊盜車牌，並在旁把風，自與共犯張培源、被告林欣賢有竊盜車牌之犯意聯絡及行為分擔甚明。

共犯黃建智上開於原審審理時辯稱：對於停車竊盜車牌乙事不知情云云，共犯張培源於上開辯稱：車牌是「火雞」一個人行竊，伊那時下去尿尿而已等語（見雲林地院影卷二第53頁正反面），純係卸責之詞，均不足採。

渠等3 人結夥三人攜帶兇器竊盜犯行，堪以認定。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告林欣賢有於上開時、地，與共犯黃建智、張培源分別基於加重竊盜及加重強盜之犯意聯絡，為上開加重竊盜及加重強盜之犯行，均堪以認定，皆應予依法論科。

至辯護人請求將黃建智、張培源送測謊等語（見本院卷第63頁），因本案事證已臻明確，故無將黃建智、張培源送請測謊之必要，辯護人此部分所請，礙難准許，併予說明。

參、論罪情形：

一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；

又此屬加重條件，只要於竊盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜罪名，而不以取出兇器犯之為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例、94年度臺上字第3149號判決意旨參照）。

查本件被告林欣賢基於共同竊盜之犯意，持客觀上足以傷害人之身體供兇器使用之扳手（未扣案），竊取被害人丁○○所有之車牌號碼00-0000 號車牌2 面，以供其懸掛於原車牌號碼00-0000 號車輛上掩飾行蹤，業經共犯張培源於偵查中、共犯黃建智於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件準備程序陳明在卷核該扳手既足以旋開金屬製螺絲，客觀上已具質地堅硬之性質，確有其危險性，堪認足以對於人之生命、身體、安全構成威脅，屬兇器無誤。

至證人即共犯張培源雖於雲林地院102 年度訴字第393 號案件中及雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件審理中均表示其持用以強盜之尖刀整支都是塑膠材質，只是有塗亮光漆云云（見雲林地院影卷一第109 頁、第121 、123 頁反面、雲林地院影卷二第69頁反面）。

然而證人張培源及被告林欣賢既有意強盜，衡情應會攜帶較具威脅性，容易使人屈服而無法抗拒之物件，此由被告林欣賢持用玩具手槍，顯係意圖使被害人誤以為渠等持有真槍乙節，即可佐證。

而尖刀並非日常生活中不易取得之物，且是否為塑膠材質，一望即知，又塑膠尖刀難有殺傷力，復易遭他人識破，被告林欣賢竟不選用隨手可得之真刀，而提供證人張培源塑膠材質之假刀，顯然違反常理。

再者，雲林地院及本院當庭勘驗庚○○○○○○監視器錄影光碟，證人張培源所持刀械前端尖銳，且證人張培源揮舞手中尖刀時，該尖刀不時顯現金屬光澤，有雲林地院及本院勘驗筆錄在卷可考（見雲林地院影卷一第43頁反面、本院卷第94頁反面），足見證人張培源持用之尖刀確係金屬材質，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，證人張培源之證詞顯係卸責之詞，不足採信。

二、次按刑法第328條第1項之「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；

「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。

而強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；

縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年上字第317 號判例、30年上字第3023號判例、94年度台上字第7041號判決意旨可資參照）。

又以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準。

如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。

否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇罪。

又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；

另是否已達不能抗拒程度，除應考量行為人所實行之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院102 年度台上字第1933號判決意旨參照）。

查，本案被告林欣賢與共犯張培源各持玩具手槍及尖刀1 把進入該遊藝場行搶，參酌該遊藝場店員即被害人甲○○係隻身站立於收銀櫃檯，突遭2 位成年男子持上開刀械闖入，於此慌亂急迫之過程中，自無從辨別槍枝之真假，並依其情狀顯無足抗衡，足認渠等所實施之上開脅迫手段，在客觀上已使被害人生命、身體面臨迫切之危害，倘使一般人處於同一客觀條件下，自由意志自已達不能抗拒之程度，要屬無疑。

三、又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，固不包括同謀共同正犯在內，但在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人，均應計入結夥之數，自不待言。

又考諸犯罪現場，如有數人在場，而數人間對於犯罪計畫均有認識，且彼此間有相互利用而達成犯罪之目的，所具備之潛在危害性、犯罪目的確保之功能較高，因而針對特定犯罪類型，法律有明文規定特定人數以上之人結夥而從事犯行時，予以加重處罰者，而刑法第321條第1項第4款規定結夥三人以上竊盜罪，即因在犯罪現場，或在與犯罪現場並無明顯空間區隔處所之人，而隨時觀望犯罪現場並適時提供必要協助，人數合計達於3 人以上，雖下手實施構成要件行為者僅2人以下，但該數人對彼此間犯罪計畫均有認識，且藉由參與犯罪之心理上聯繫對彼此犯罪意念具有強化連結作用，又因為人數較眾，除行竊之時，得隨時提供遂行犯罪目的所需資源（例如把風），倘遭人發現，亦有足夠人力可資防範或排除追捕，所具備之潛在危險性與犯罪目的確保之功能已較一般情形為高，則於現今共同正犯之判斷採取「功能性犯罪支配」理論下，仍應認已符合上開加重處罰之要件。

又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應；

而結夥3 人以上竊盜，其本質仍為共同正犯，因其已表明為結夥3 人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度臺上字第4231號判決要旨），此標準於強盜罪要件中亦應有其適用。

就竊盜部分，係被告林欣賢下手實施，共犯黃建智、張培源在旁把風；

就強盜部分，係被告林欣賢與共犯張培源下手實施，共犯黃建智則在旁之車上接應、把風，被告林欣賢、共犯張培源及黃建智，皆共同在場參與分擔實施本案竊盜、強盜犯行，人數業已達3 人，自構成結夥三人之加重條件。

四、是核被告林欣賢所為，係犯刑法第321條第1項第3 、4 款之結夥、攜帶兇器竊盜罪及刑法第330條第1項之結夥、攜帶兇器強盜罪（有刑法第321條第1項第3 、4 款情形）。

林欣賢、張培源、黃建智就本案結夥、攜帶兇器竊盜、強盜犯行間，各有犯意聯絡及行為分擔，俱其本質仍屬共同正犯，惟參依前述說明，爰不另於主文欄內加列「共同」，附此敘明。

又被告林欣賢所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、第查，被告林欣賢於95年間因詐欺案件，經本院以96年度上訴字第92號判決判處有期徒刑1 年10月確定（第①案）。

復於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經南投地院以95年度訴字第922 號判決判處有期徒刑9 月，因上訴後又撤回而告確定（第②案）；

嗣因減刑條例公布施行，經南投地院以96年度聲減字第1187號裁定將第②案所科之刑減為4 月又15日，並與不得減刑之第①案定應執行有期徒刑2 年又15日確定。

又於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經南投地院以96年度訴字第496 號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，並適用減刑條例分別減為有期徒刑5 月、3 月，定應執行有期徒刑7 月確定（第③、④案），並與前開有期徒刑2 年又15日接續執行。

其於96年10月19日入監執行，至98年5 月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管束期滿日原為98年12月22日。

其因於假釋期間犯竊盜案件，經臺中地院以99年度豐簡字第581 號判決判處有期徒刑4 月，嗣其上訴後又撤回而確定（第⑤案），而上開假釋遭撤銷，留有殘刑有期徒刑7 月又3 日，並於100 年2 月15日入監執行上開殘刑及第⑤案之罪刑，至101 年1 月17日縮刑期滿執畢出監，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，其於受徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

肆、維持原判決之理由：

一、原判決認被告林欣賢罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條1 項第3款、第4款、第330條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項之規定（刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段係贅引，應予刪除），並以行為人責任為基礎，審酌被告林欣賢正值壯年，卻不思循正當途徑獲取財物，竟因缺錢花用，即與共犯黃建智、張培源合謀，共同持扳手竊取車牌、持玩具手槍及尖刀強盜遊藝場，對他人財產安全缺乏尊重，危害社會安寧秩序，其所為無視於法律秩序，敗壞社會治安，惡性非輕；

兼衡其素行不良（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參）、犯罪之動機、目的、手段、情節、所生之危害，及其犯後矢口否認犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、8 年，並定其應執行刑為有期徒刑8 年2 月。

且關於沒收部分，另說明：㈠被告林欣賢行為後，刑法第2條經104 年12月30日總統華總一義字第10400153651 號令修正公布，並同時增訂同法第38之1 至38條之3 ，而於105 年7 月1 日施行。

修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，該條項之修正理由為：「一、本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法，理由分述如下：（一）此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。

況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。

綜上，本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦有立法例可資援引，司法院釋字第525 號解釋意旨及沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關」。

是新法關於沒收部分認係屬刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，除不具刑罰本質外，亦非為從刑，故明文規定應適用裁判時之法律，自無新舊法比較之必要，合先敘明。

㈡復按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」。

查，被告林欣賢用來竊取車牌號碼00-0000 號車牌2 面之扳手1 支，以及強盜遊藝場所持之玩具手槍1 把、尖刀1 把，雖係被告林欣賢犯結夥、攜帶兇器竊盜罪及結夥、攜帶兇器強盜罪所用之物，然上開均未扣案之物品既無證據顯示屬違禁物，且依卷內現存事證，並無從證明確係屬被告林欣賢或共犯黃建智、張培源所有，依上開規定，自無從宣告沒收。

㈢另按刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。

二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

刑法第38條之1 定有明文。

是被告林欣賢竊得被害人丁○○所有之車牌號碼00-0000 號車牌2 面，其性質雖屬於被告林欣賢犯結夥、攜帶兇器竊盜罪之犯罪所得，惟已合法發還予被害人丁○○，業據被害人丁○○於警詢時供述明確（見雲林地檢署102 年度偵字第2441號影卷第293 頁），是此部分犯罪所得依刑法第38條第5項之規定，自無庸宣告沒收。

㈣末按共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不採向來之共犯連帶沒收說），因此，若無犯罪所得，自不生沒收問題，固不待言；

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度臺上字第3604號判決意旨參照）。

被告林欣賢所犯結夥、攜帶兇器強盜罪之犯罪所得4 萬元，認定已如上述，參以證人即共犯黃建智於原審審理時證稱：伊拿到6千元等語（見原審卷一第61頁反面）、證人即共犯張培源另案於原審準備程序時供稱：伊分得3 、4 千元等語（見834號蒞卷第29頁），依最有利被告之原則，應認被告林欣賢犯罪所得，分配予共犯黃建智6 千元、張培源4 千元，則被告林欣賢於本案犯罪所得4 萬元中，屬於被告林欣賢者，應為3 萬元，依上開規定，自應對此犯罪所得3 萬元部分，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

二、被告上訴不予採取之理由：被告上訴意旨略以：依最高法院之見解，以及刑事訴訟法第154條第2項之規定，有罪判決之認定，不得僅憑共犯之自白，作為判決之唯一基礎，仍應有其他補強證據作為輔助，互核比對，在嚴格證據法則的基礎上，證明共犯所述之犯罪事實為真，方屬適法。

證人張培源曾誣指林宗緯及陳冠字係一同前往強盜庚○○○○○○之人，足徵共犯張培源證述之真實性與純潔性，已有疑義。

再者，張培源與被告林欣賢本為舊識，是張培源供稱其知悉被告林欣賢之綽號及居所地等語，乃人情之常，自不能僅憑張培源嗣後改稱共同強盜庚○○○○○○為綽號「火雞」的男子，以及「火雞」住在南投縣上林派出所附近等語，即能採為本件判決之證據使用，仍應調查其他補強證據。

再共犯黃建智與被告林欣賢間，因債務糾紛而有齟齬，其證述之真實性與純潔性，仍有疑義。

又被告林欣賢於案發當日與黃建智有過通聯，其可能性非常多，既無其他證據得以補強，僅憑該通聯紀錄，實無法達到有罪判決之高度心證，原判決自有違誤。

而證人李志強所證，屬傳聞證據，不能用以補強共犯黃建智、張培源證述之真實性。

另證人水里勇所證，僅能證明被告林欣賢與黃建智、張培源曾經同去找水里勇，然就本件犯罪事實，亦即被告林原欣賢有無基於結夥強盜之共犯犯意，與黃建智、張培源強盜「庚○○○○○○」乙情，乃水里勇聽聞共犯黃建智之轉述，屬傳聞證據，不得作為本案判決之證據使用，自不能用以補強共犯黃建智、張培源證述之真實性。

至於原判決認定被告林欣賢共同竊盜丁○○所有汽車門牌2 面之犯罪部分，原判決僅憑共犯張培源、黃建智之供述，作為有罪判決之唯一證據，並未調查其他證據，以察是否與事實相符，是依刑事訴訟法第156條第2項之規定，原判決前開認定，自屬違背法令。

是本案卷證資料，至多僅能證明被告林欣賢認識黃建智、連勇勝，但無法證明被告林欣賢認識張培源、林宗緯、李志強，共犯黃建智、張培源於原審審理時均證述被告林欣賢並非強盜遊藝場之共犯「火雞」，另連勇勝亦表示無法證明被告林欣賢即係與黃建智、張培源共同強盜遊藝場之共犯「火雞」。

至於被告林欣賢與張培源為何會有通聯紀錄，實因黃建智以手機撥打電話予被告林欣賢時，被告林欣賢拒絕接聽，才向張培源借用手機撥打電話予被告林欣賢。

至於黃建智、張培源為何於雲林地院時陳稱被告林欣賢即係共同強盜遊藝場之共犯「火雞」，被告林欣賢不得而知，惟黃建智、張培源之供述，仍應有其他補強證據，是以，原判決認定被告林欣賢犯結夥、攜帶凶器竊盜罪，以及結夥、攜帶兇器強盜罪，均僅憑共犯黃建智、張培源之供述，作為有罪判決之唯一證據。

再就強盜版本部分，共犯黃建智、張培源於鈞院所證述之內容亦不相同，何者屬實，並無其他客觀事證互核比對，但至少可認定當日前往強盜之共犯「火雞」，全程均戴口罩及帽子，故黃建智、張培源因未實際看到共犯「火雞」之面貌，故無從確認是否共犯「火雞」即係被告林欣賢。

從而，原判決自屬違背法令，懇請鈞院依法撤銷，改諭知無罪判決，以免冤抑，實感德便等語。

三、本院查：㈠按證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。

所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

而上開證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀之刑事訴訟法第155條第1項之規定甚明。

且按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。

其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院101 年度台上字第286 號判決意旨參照）。

被告林欣賢犯加重竊盜罪、加重強盜罪，除依據共犯黃建智、張培源之證詞外，加重竊盜部分，復有被害人丁○○之證詞足以補強共犯黃建智、張培源證述之真實性。

另加重強盜部分，則有被害人甲○○之證詞，被告林欣賢供稱其居處最近之派出所即是上林派出所、綽號曾為「火雞」並與黃建智有債務及傷害糾紛之不利於己之供述，證人林宗緯指認被告林欣賢之照片稱該人即係綽號「火雞」之「林清賢」，證人李志強證稱共犯黃建智、張培源、及「火雞」曾於案發那段期間的某日一同來找過「水里勇」，證人「水里勇」即連勇勝於原審審理時證稱102 年3 月22日證人黃建智有打電話給證人李志強，後來天快亮時，證人黃建智、張培源及被告林欣賢有來找證人連勇勝，證人黃建智持用之0000000000門號及證人張培源持用門號0000000000號行動電話於案發前均有與被告林欣賢持用門號0000000000號行動電話通聯之紀錄、證人黃建智持用之門號0000000000號行動電話於102 年月3 月21日23時24分許、同年月22日2 時25分許、3 時40分許均有與證人李志強持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄等足以補強共犯黃建智、張培源證詞之真實性，是被告認原判決僅憑共犯黃建智、張培源之自白即遽為不利於被告林欣賢之認定，自有誤會，而不足採信。

㈡至被告上訴意旨所指：共犯黃建智、張培源於原審審理時均證述被告林欣賢並非強盜遊藝場之共犯「火雞」，另連勇勝亦表示無法證明被告林欣賢即係與黃建智、張培源共同強盜遊藝場之共犯「火雞」云云，惟證人黃建智、張培源、連勇勝於原審審理時所為之前揭證詞，均係維護被告林欣賢之詞，不足採信，詳如理由欄貳二㈡⒎所載，是證人黃建智、張培源、林宗緯於原審審理時所為維護被告林欣賢之證詞，既委無足採，自不能為有利於被告林欣賢之認定。

㈢再被告上訴意旨所稱：被告林欣賢與張培源為何會有通聯紀錄，實因黃建智以手機撥打電話予被告林欣賢時，被告林欣賢拒絕接聽，才向張培源借用手機撥打電話予被告林欣賢云云，然證人黃建智持用之0000000000門號（見雲林地院影卷二第11頁反面、證人黃建智於該案準備程序供述其於該期間有使用此門號）於102 年月3 月21日17時3 分有撥打予被告林欣賢持用之門號0000000000號行動電話，通話時間為0 秒（見雲林地院影卷二第99頁，被告林欣賢於該案審理時有證述其於該期間有使用此門號），有門號雙向通聯紀錄在卷可稽（見2441號偵卷第213 頁反面），足證證人黃建智於本案案發前確曾撥打被告林欣賢當時持用之行動電話門號。

而證人張培源持用門號0000000000號行動電話（見2441號偵卷第46頁，證人張培源於偵訊時證述斯時有使用此一門號等情），於102 年3 月20日18時41分、同年月21日15時15分、同年月22日凌晨0 時52分均曾撥打被告林欣賢上開持用門號0000000000號行動電話，各通話29秒、144 秒及1 秒，有上開門號雙向通聯紀錄在卷可稽（見2441號偵卷第159 頁正反面），互核前揭通聯紀錄，如被告林欣賢上開所辯屬實，被告林欣賢於102 年月3 月21日17時3 分，拒絕接聽證人黃建智撥打之電話，則證人黃建智應係於102 年月3 月21日17時3 分後，借用張培源之電話撥打給被告林欣賢，惟前揭證人張培源與被告林欣賢間之通聯紀錄，其中第一、二通之通話時間102 年3 月20日18時41分、同年月21日15時15分，均早於證人黃建智與被告林欣賢通話之102 年月3 月21日17時3 分，證人黃建智僅能事先得知被告林欣賢拒絕接聽其電話，而借用證人張培源之行動電話撥打予被告林欣賢。

參佐證人連勇勝於原審審理時證稱：102 年3 月22日黃建智有打電話給李志強，後來天快亮時，黃建智、張培源及被告林欣賢有來找伊，黃建智、張培源及被告林欣賢3 個人是互相認識的等語（見原審卷二第11頁反面、第13頁），是被告林欣賢顯係認識證人黃建智、張培源，並於案發時前一同去找「水里勇」即證人連勇勝之事實，堪以認定，準此，被告林欣賢辯稱不認識張培源，且係黃建智借用張培源之行動電話撥打電話予被告林欣賢云云，均與事實不符，不足憑信。

㈣至證人張培源於本院審理時係證稱：伊是因為跟黃建智認識，黃建智因為一個債務問題要去討錢，伊挺黃建智去跟對方討錢的時候，對方就講說「我就是沒有錢，不然要怎麼樣，難道要去搶別人的錢嗎」，那時候我就跳出來說「好，要講的話，你敢我就敢」，結果因為這樣就去搶，之後馬上就找車子去搶了，當時是黃建智跟對方談的，對方有戴口罩，也有戴帽子等語（見本院卷第117 頁）；

證人黃建智於本院審理時則證述：那天伊在霧峰家裡吸毒，張培源跟「火雞」過來找伊說要去雲林麥寮拿錢還伊，當天「火雞」戴眼鏡、戴口罩，伊沒有看得很清楚等語（見本院卷第121 頁反面至122 頁），渠二人均一致證稱「火雞」當日係戴口罩，然證人張培源係證述「火雞」另有戴帽子，證人黃建智則係證稱「火雞」另有戴眼鏡，是渠二人就「火雞」究係戴帽子或眼鏡，渠二人證述已有所出入。

況依經驗法則而論，「火雞」與共犯黃建智、張培源謀議為本案加重竊盜、加重強盜時，焉有頭戴帽子、口戴口罩，而遮掩自已容貌，使他人不易辨識之理？且共犯黃建智、張培源所參與者係最輕本刑7 年以上之加重強盜重罪，渠二人豈有在不知共犯「火雞」真實容貌之情況下，即貿然參與本件加重強盜之理？是證人黃建智、張培源此部分證詞，應係坦護被告林欣賢之詞，無從憑信。

再證人黃建智、張培源雖就本件加重強盜之謀議經過，證詞有所不同，惟本院認證人黃建智於本案偵查時係否認犯行，嗣於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件審理時始坦承犯行，而證人張培源則係主動自首其本件犯行，並供出共犯黃建智及「火雞」，業經本院認定如前，是證人黃建智顯有規避其犯行之行為，兩相比較，本院認應以主動自首並供出共犯之證人張培源前開於本院審理時所為關於強盜謀議過程較為可採，併此說明。

㈤是以，被告林欣賢仍執前詞，否認犯行，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 張 靜 琪
法 官 游 秀 雯
以上正本證明與原本無異。
結夥、攜帶兇器強盜部分得上訴。
結夥、攜帶兇器竊盜部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄本案所犯法條
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。