臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,243,20170523,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第243號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許恂華
選任辯護人 蔡振修律師
游孟輝律師
上 訴 人
即 被 告 許景琦
上 一 人
選任辯護人 張慶宗律師
上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度訴字第252 號中華民國105 年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第30218 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許恂華共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案如附表所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

許景琦共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案如附表所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、許恂華係址設臺中市○區○○路000 號○○醫療社團法人（以下稱○○醫療）之代表人即董事長，許恂華之子許景琦則係○○醫療之董事。

許景琦、石龍振均係○○股份有限公司（下稱○○公司）之股東及○○醫療之社員，○○公司於民國92年4 月25日設立，成立宗旨之一即係興建臺中○○醫院大樓，登記資本總額為新臺幣（下同）1 億元，實際發行股份為600 萬股，每股面額10元，嗣於94年3 月1 日及同年11月1 日兩次增資發行新股，惟以每股13.875元與14.5元之金額溢價發行，故嗣後實收資本總額為8,000 萬元；

因醫療法於93年間增訂「醫療社團法人」之規定，而○○醫院大樓業已於94年10月27日落成，並獲衛生主管機關核准開業。

○○公司遂於95年7 月8 日召開股東常會，出席股東全數同意將○○醫院改為○○醫療社團法人，並由許恂華、許景琦、石龍振、陳捷南、陳凱程、許正典、蔡坤璋、陳明崇、林樹生等9 人擔任○○醫療發起人，嗣○○醫療於98年2 月13日經衛生署許可設立，資本額1 億2,000 萬元，設立後再將上開發起人之所持有之○○公司股份，依一定比例換算而登記為○○醫療之出資額。

因不具醫療背景之陳凱程有意願投資興建○○醫院大樓，故陳凱程乃以隱名合夥之方式與石龍振簽訂合作協議書，投資興建醫院，並由陳凱程於94年2 月21日匯款1,400 萬元至石龍振之土地銀行北台中分行帳戶，再由石龍振於同年3 月1 日具名以該1,400 萬元認購○○公司每股13.875元之溢價發行之新股100 萬股，而借名登記在石龍振名下，再加上石龍振自己所認購而登記在己名下之○○公司股份28萬股，故石龍振於○○醫療成立時，其名下即持有○○公司股份128 萬股，嗣石龍振於95年2 月24日匯款1,000 萬元至陳凱程之建華銀行松山分行帳戶，再由陳凱程具名認購○○公司每股10元之股份100 萬股，並登記在陳凱程名下。

二、之後因陳凱程欲於99年1 月1 日辭去○○醫療董事職務，退出○○醫療，故其乃欲將其所有投資○○醫療之出資額換算為其應得之現金，陳凱程於98年下半年間亦與許景琦、石龍振2 人多次洽商出售出資額之事，嗣由許景琦與張美鈴2 人於98年10月間代表石龍振與陳凱程結算股權，經數次商談後，陳凱程以其原出資1,385 萬5,000 元（已扣除石龍振找補之14萬5,000 元）投資○○公司後，因○○公司將原由○○醫院使用之土地及建物轉讓予○○醫療，其在○○醫療之實際（非登記）社員出資額經計算後認相當於1,768 萬6,002元之價值【1,385 萬5,000 元×（1 ＋0.5%×〈5 年＋1 ∕2 年＋11∕365 年〉《即陳凱程94年2 月21日匯款日起至99年8 月31日第一張本票到期日止，共計5 年6 月又11日》＝1,385 萬5,000 元×1.000000000 …＝1,768 萬6,002.39…元（元以下四捨五入為1,768 萬6,002 元）】，故許景琦乃以1,768 萬6,002 元之價格購買陳凱程於94年2 月21日匯款1,385 萬5,000 元予石龍振，作為日後取得○○醫療之持分權利（業已扣除石龍振業已返還予陳凱程之14萬5,000 元），其相對表彰於○○醫療之持分權利全部，許景琦並應自99年6 月8 日起至101 年5 月1 日止依約支付1,768 萬6,002元，雙方於99年6 月8 日簽立正式之買賣協議書，嗣後許景琦並已如期支付完畢。

三、惟因○○醫療設立時，石龍振係擔任社員及副院長，並參與醫院行政管理工作達4 年，於98年年底因爆發石龍振藥品管理缺失，許恂華、許景琦認石龍振盜賣○○醫院藥品，金額高達2,400 至2,500 萬元，而與石龍振為此事鬧翻，石龍振因而於99年1 月初離開○○醫療，而於99年1 月8 日所召開之99年第1 次臨時董監聯席會議石龍振表示因任職臺中○○醫院期間有藥品管理缺失，同意將其現有法人持分中，扣提面額700 萬元持分轉讓予其以外之社員，並按各社員原持分比例轉讓之，於99年4 月底前執行，並同意不領取此700 萬元持分之股利，而將之轉讓予其他社員，石龍振離開○○醫院2 、3 個月後，石龍振即與○○醫療、許景琦等開始多件民、刑事訴訟。

四、因許景琦、許恂華2 人均認為○○醫療成立後石龍振名下之股份依換算比例，前由陳凱程出資1,400 萬元認購之○○公司股份，之後扣除石龍振找補之14萬5,000 元後，為1,385萬5,000 元，經轉換為○○醫療之出資額應為1,780 萬元【1, 385萬5,000 元×（1 ＋0.6%×47.45 月〈94年2 月至○○醫院於97年底第2 次申請設立改設為○○醫療之預估基準日〉】，惟由石龍振出資1,000 萬元經由陳凱程所認購而登記在陳凱程名下之○○公司股份100 萬股，經轉換為○○醫療之出資額仍為1,000 萬元，若再加上石龍振所移轉予陳凱程之140 萬元出資額，亦僅為1,140 萬元，是以陳凱程實際轉換為○○醫療之出資額，與其名下登記之○○醫療出資額相較之下，即短少640 萬元，而石龍振因不願讓陳凱程之陳凱程尚有640 萬元出資額，乃將此640 萬元出資所相當之股份64萬股以暗股登記在許景琦名下；

又許景琦、許恂華2 人均認為許景琦既已支付購買陳凱程全部出資額所相對表彰於○○醫療之持分權利之價金完畢，故認許景琦除可取得登記在陳凱程名下之○○醫療1,140 萬元之出資額外，應有權取得尚登記在石龍振名下之○○醫療社員出資額640 萬元（即1,780 萬元－1,140 萬元＝640 萬元），惟許恂華、許景琦2 人亦均明知○○醫療之社員石龍振與許恂華、許景琦2 人已正式決裂，並對簿公堂，此時石龍振係不可能同意將其所持有之○○醫療之社員出資額640 萬元轉讓予社員陳凱程，許恂華、許景琦2 人竟共同基於行使偽造私文書及接續持以向行政院衛生署、○○醫療社員總會臨時會、行政院衛生福利部行使，以達將社員石龍振所持有之○○醫療出資額640萬元轉讓予社員陳凱程目的之犯意聯絡，先推由許恂華於102 年6 月18日，指示不知情之○○醫療祕書室人員，在臺中市○區○○路000 號○○醫療辦公室內，繕打「○○醫療社團法人社員出資轉讓協議書（以下稱轉讓協議書）」，內容記載社員石龍振同意將其所持有之○○醫療出資額640 萬元轉讓予社員陳凱程，經秘書室人員印出後，再由秘書室人員向許恂華拿取社員石龍振留存於○○醫療之印鑑章，由秘書室人員在該份文件上，盜蓋「石龍振」之印文1 枚，偽造表彰石龍振於102 年6 月18日同意將其所持有之○○醫療出資額640 萬元轉讓予社員陳凱程之私文書，足以生損害於石龍振。

五、其後許恂華、許景琦2人再接續為以下行為：㈠於102 年6 月19日，由許恂華、許景琦2 人指示不知情之○○醫療祕書室人員，以○○醫療102 年6 月19日維醫法字第1020619002號函文，檢具上開偽造之轉讓協議書正本，向行政院衛生署（於102 年7 月23日改制為行政院衛生福利部）申請變更○○醫療之社員出資額登記，而行使該偽造之轉讓協議書正本，足以生損害於石龍振。

㈡復由許恂華於102 年9 月15日召開○○醫療董事會，許景琦並以董事身分參加，會中提出關於社員石龍振將所持有之出資額轉讓予社員陳凱程之議案，經與會董事包括許恂華、許景琦2 人同意後，再決議提請社員總會承認。

之後於同年月27日下午4 時許○○醫療舉行社會總會臨時會之際，許恂華、許景琦2 人在○○醫療會議室內，再將上開偽造之轉讓協議書影本（此份影本係渠等於不詳時地，以不詳方式所製），提出於社會總會臨時會而行使之，並留存於該次會議紀錄中，使社員總會臨時會決議承認石龍振所持有之出資額640萬元轉讓予陳凱程之議案，亦足以生損害於石龍振。

㈢待上開社員總會臨時會召開完畢後，許恂華、許景琦2 人再於同日指示不知情之○○醫療祕書室人員，以○○醫療102年9 月27日維醫法字第1020927001號函文，再度檢具變更登記表、上開董事會議及社員總會臨時會會議紀錄，以及上開偽造之轉讓協議書影本（此份影本係渠等於不詳時地，以不詳方式所製），續向行政院衛生福利部申請變更○○醫療之社員出資額登記，而行使該偽造之轉讓協議書影本，亦足以生損害於石龍振。

㈣其後許恂華、許景琦2 人又指示不知情之○○醫療祕書室人員，以○○醫療103 年3 月13日維醫法字第1030313001號函文續向行政院衛生福利部申請變更○○醫療之社員出資額登記（本次未檢附上開偽造之轉讓協議書），經行政院衛生福利部於103 年8 月7 日以衛部醫字第1031665643號函向石龍振確認其是否同意轉讓出資額，且石龍振於另案起訴請求撤銷○○醫療他次社員總會決議之審理期間，始知悉上情，並具狀提出告訴，而查悉上情。

於本案訴訟中，○○醫療始於105 年8 月19日以維醫法字第1050819001號函文向行政院衛生福利部申請撤回上開變更○○醫療之社員出資額登記案，故行政院衛生福利部自始未曾核准該變更登記案，並於105年11月30日以函文將○○醫療上開申請文件原件（包括上開偽造之轉讓協議書正本及影本各1 份）退回予○○醫療。

六、案經石龍振訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文，而刑事訴訟法第159條之5 所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院105 年度台上字第2134、1809號判決意旨參照）。

是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告許恂華、許景琦2 人及其等之辯護人於本院審理時均表示沒有意見，或僅對證人之證述表示內容不實在，並未爭執無證據能力，且經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第159條之5 之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。

貳、實體方面：

一、訊據被告許恂華固坦承其有指示○○醫療祕書室人員，在臺中市○區○○路000 號○○醫療辦公室內，繕打上開轉讓協議書乙情，而被告許景琦固坦承其看過且知悉○○醫療發函予行政院衛生署、行政院衛生福利部之函文乙情，惟均矢口否認有何行使偽造私文書之犯行，並分別辯稱如下：㈠被告許恂華辯稱：當初係石龍振與陳捷南、陳凱程簽合作協議書，協議投資○○醫療，所得利益1 人1 半，陳捷南、陳凱程有出資1,400 萬元，之後陳捷南退出，但石龍振才還陳捷南1,000 萬元，陳捷南很強勢，跟伊說要加利息240 萬元變成640 萬元，要伊好好處理此事，石龍振於97年間即同意要將640 萬出資額移轉予陳凱程，而該轉讓協議書上印文應係秘書室小姐拿董事長室內之社員印章所蓋用等語。

㈡被告許景琦辯稱：○○醫療法人成立時，即同意誰出資就登記給誰，而陳凱程確有出資1,400 萬元予○○公司，然出資額登記在石龍振名下，之後石龍振有出資1,000 萬元予○○公司，並將出資額登記在陳凱程名下，是以之後成立○○醫療時，經殖利率計算，上開1,400 萬元出資額經計算成為1,780 萬元之○○醫療出資額，而上開1,000 萬元出資額經計算成為1,140 萬元之○○醫療出資額，其中之差額640 萬元出資額應歸屬於陳凱程方屬正確，經陳凱程提出其與石龍振之合作協議書、互相匯款之單據，○○醫療董事會即認定該640 萬元出資額確係由陳凱程出資，故未向石龍振求證，即同意轉讓，伊與該轉讓協議書之用印、製作均無關，而伊僅知悉○○醫療發函予行政院衛生福利部之函文，惟嗣後衛生福利部並未核批等語；

其復辯稱：石龍振於98年年底有委託伊及張美鈴與陳捷南、陳凱程洽談出資額結算事宜，石龍振有交代伊說陳凱程有640 萬元出資額借名登記在石龍振名下，石龍振要伊將他的640 萬元出資額移轉予陳凱程，如果伊購買陳凱程之全部出資額，就必須負責移轉陳凱程名下之114萬元以及借名登記之640 萬出資額等語。

二、關於告訴人石龍振與陳凱程間之關係之認定：㈠告訴人石龍振於94年2 月22日與陳凱程所簽訂之合作協議書，約定「因甲方（即石龍振）投資規劃興建台中市○○醫院，因經營方式採用○○股份有限公司控股方式，開幕前將改制為社團醫療法人以符合93年醫療法新修正案，甲方目前為○○股份有限公司董事，現乙方（即陳凱程）有意投資但礙於董事會成員人數限制及醫療身份背景，先以甲方名義入股○○公司，採用隱名合夥，所有權利義務實則各佔50% ，待將來董事會成員增加後，甲方同意無條件釋出其全部股權50% 歸還乙方，而目前先由石龍振負責投資興建醫院大樓」等情，此有合作協議書1 份在卷可稽（見原審卷㈠第60頁）。

依上開合作協議書內容觀之，此協議書明顯係一隱名合夥投資興建○○醫院大樓，惟因告訴人石龍振資金不足，採取共同集資方式，惟約定以告訴人石龍振名義認購○○公司股份，雙方所有權利義務均各半，且將來收購○○公司股份，亦均由告訴人石龍振及陳凱程雙方各半承購，甚且告訴人石龍振將來於醫院業務執行時，所衍生之相關利益及投術股亦均與陳凱程分配各半，即所有權利義務各佔50% 之合作契約。

㈡且證人陳凱程於102 年3 月13日本院101 年度重上字第93號請求出資額移轉登記事件審理時證稱：當初係石龍振找我投資○○公司，因我不具醫療背景，故採用隱名投資醫院之方式，與石龍振簽立合作契約書，由我出資1,400 萬元，以石龍振之名義投資登記持股，石龍振有說他先前已有投資106萬元，之後石龍振也有再支出265 萬元，後來等到我可以入股○○公司時，石龍振有匯給我1,000 萬元，以我的名義登記持股，但在我認知是大家投資一人一半，以此計算石龍振出資金額與我投資金額差額的一半為14萬5,000 元，石龍振要退還給我，因我已匯款1,400 萬元，石龍振匯款給我1,000 萬元，依照比例原則此登記在我名下的100 萬股應該是算我的，但這中間還差400 萬元等語（見本院101 年度重上字第93號卷第157 至158 頁、第160 至161 頁反面）。

依證人陳凱程上開證述，足認證人陳凱程係以隱名合夥投資醫院之方式與告訴人石龍振簽立合作協議書，雙方投資各半。

㈢證人即告訴人石龍振雖於原審審理時證稱：（問：對○○醫院的部分，你跟陳凱程的投資是合在一起的嗎？）我們當時投資時是講說要一人各半，有到臺中地方法院公證處公證，公證人告訴我們這樣的投資計畫是不合法的，沒辦法公證。

我就跟陳捷南說，你的計畫既然被法院認為是不合法的，那麼我跟你的關係就純粹是金錢借貸的關係。

（問：所以依你所述，94年2 月22日的合作協議書，後來是經由你們雙方同意作廢了，是否如此？）我當場就跟他們說這個東西既然不合法，當然是作廢。

陳捷南本身也是台銀的副總退休，他也說不合法當然不可以。

（問：所以，你是跟陳凱程借錢來投資○○醫院？）對，有部分是透過陳凱程的父親，由他兒子來提供資金來借貸。

（問：陳凱程於94年2 月21日，匯款1,400 萬到你土銀北台中分行的帳戶，這一次的現金增資是否認購○○公司100 萬股？）1,400 萬的資金是我跟他借錢，不是認購。

因為當時還有石門鄉土地的開發計畫，是當時跟他借貸的。

（問：所以，1,400 萬是你向陳凱程借貸？）是向他父親借，他父親說不然由我兒子來匯款。

（問：你的意思是，這次現金增資所認的100 萬○○公司的股份，股份的所有權人是你？）對。

因為借錢的關係，他媽媽有很多的意見，後來才會變成陳捷南跟他太太講說，借錢是幫他兒子入股的事情。

所以我跟陳凱程或陳捷南的錢純粹是借貸，而且有支付利息。

（問：到底這100 萬股是借貸，還是合資？）1,400 萬當時是我跟他借錢，後來是因為他媽媽有意見，我就說不然就撥100 萬的股份給你，剩下多少我們再來算差額。

（問：這樣到底是借貸，還是合資？）是借貸，有付利息。

（問：所以是借貸，不是合資？）定義上我還要思考一下，我就整個事實已經很清楚告訴你，我跟他借的錢我有付利息，後面他會變成股東是因為他媽媽的關係，所以就撥100萬股給他，讓他覺得好像有投資。

（問：你瞭解借貸跟合資有什麼區別嗎？）關於這些名詞我會再跟我的律師討論一下，我已經把事實講得很清楚，庭上可以很清楚我敘述的真實情況。

至於是借貸或是合資，你如果很在意的話，我可以具狀再補上來。

（問：陳凱程於94年2 月21日，匯款1,400 萬到你土銀北台中分行的帳戶，照你的意思一開始是借貸，後來才改成合資，是否如此？）檢察官異議：證人剛剛已經講過了。

選任辯護人張慶宗律師稱：他沒有講清楚，沒有人聽得懂。

審判長諭知證人是就他自己所經歷的事實作證，至於證人經歷的事實，評價為何？應由法律的觀點去評價。

檢察官異議有理由，請辯護人改問其他問題。

（問：依照你的說明94年2 月22日的合作協議書，因為不能公證已經失效了，為何法院會依我剛剛所說的合作協議書，去認定你們兩個的股份已經結算清楚了？）檢察官異議：法官要怎麼認定，不是證人親身見聞。

審判長諭知法院如何判決，沒有辦法去問證人，檢察官異議有理由，因為這個問題不是證人親身見聞，而且法院如何認定的理由在判決書都有記載，這不是證人要回答的問題。

請辯護人改問其他問題。

（問：陳凱程交付給你1,400 萬元之後，你有無再給他14萬5,000 元？）有。

（問：你說你跟陳凱程簽的合作協議書無法公證，所以你當天就跟他從合資變成借貸的關係，是否如此？）從一開始就是借貸，因為他媽媽的關係，才變成找陳凱程來投資。

（問：你當天做不成公證的行為後，你有無把新的約定，另外跟陳凱程訂立書面？）口頭上有約定，沒有書面。

（問：當時，你匯款1,000 萬元進去的理由為何？）是陳捷南說他跟他太太講說兒子有投資醫院，總是要入股看到股份的登載，他才能夠對他太太交代，所以，陳捷南加入○○法人的監察人的時候，他有講說我不匯錢進去，他怎麼當監察人，是基於這樣的理由等語（見原審卷㈡第111 至121 頁反面）。

依證人石龍振上開證述，其雖稱其與陳凱程所簽訂之隱名合夥合作契約書因無法公證，即作廢，故其與陳㨗南之關係即純粹係金錢借貸關係，並稱其於95年匯款1,000 萬元至陳凱程帳戶係因陳捷南說他跟他太太講說兒子有投資醫院，所以要看到股份之登載，他才能夠對他太太交代，所以其才匯錢給陳凱程，且其又於計算2 人出資額後找補陳凱程14萬5,000 元，惟其又稱與陳凱程從一開始就是借貸，因為他媽媽的關係，才變成找陳凱程來投資。

是以證人石龍振雖證述其係向陳捷南借款，僅係由陳凱程匯款而已，惟此又與合作協議書之內容相符，是以證人石龍振此部分證述即有可疑，又證人石龍龍雖證稱其與陳凱程係借貸關係，而非雙方所簽訂之合作協議書上所載之隱名合夥關係，惟其之後所為匯款1,000 萬元予陳凱程，使陳凱程入股卸康公司及之後找補而退還陳凱程14萬5,000 元，並於○○醫療成立後，證人石龍振將其與陳凱程本來不同之出資額調配成雙方均擁有一樣多之出資額即1,140 萬元，並刻意將多出之股份以暗股方式借名登記在被告許恂華名下，凡此均非借貸關係得以解釋，而顯與隱名合夥權利各半之合作協議書之精神完全相符，甚且證人石龍振亦證稱因陳凱程母親之關係，才變成找陳凱程來投資。

是以證人石龍振前後證述並非一致，且於證述過程亦可知其亦不知借貸與合夥之區別，又其就諸多做法均無合理解釋，是以證人石龍振上開關於其與陳凱程間僅係借貸關係之證述自無從採信。

㈣再告訴人石龍振確有於95年2 月24日匯款1,000 萬元予陳凱程，此有安泰商業銀行匯款委託書1 份（見原審卷㈠第184頁）附卷足參，蓋若如告訴人石龍振於原審審理時證述此隱名合夥合作協議書因無法公證而已作廢不存在，故其與陳凱程間僅係借貸關係等情，則告訴人石龍振實無須為上開匯款1,000 萬元予陳凱程，再由陳凱程以該1,000 萬元認購○○公司股份，並將股份登記在陳凱程名下，及嗣後找補14萬5,000 元予陳凱程之行為，暨於○○醫療成立後，告訴人石龍振將其與陳凱程在○○醫療之登記出資額均調配為1,140 萬元之必要，且證人陳凱程亦證述其與告訴人石龍振間係以隱名合夥之方式投資興建醫院，再參以陳凱程與被告許景琦於99年6 月8 日所訂立之買賣協議書亦將告訴人石龍振與陳凱程所簽訂之合作協議書當作附件，更足認代表告訴人石龍振與陳凱程商議股權結算之被告許景琦及陳凱程均認該合作協議書仍有效存在，而無告訴人石龍振所證述該合作協議書已因無法公證而作廢之情形，故雙方始會將該合作協議書作為買賣協議書內容之重要依據並成為附件。

㈤綜上，足認告訴人石龍振與陳凱程間之關係並非借貸關係，而係隱名合夥關係，即由陳凱程隱名投資醫院之方式，與告訴人石龍振簽立合作協議書，約定投資比例為一人一半，所有權利、義務各佔50% 及所衍生之相關利益及技術股亦均分配各半之隱名合夥關係。

三、關於陳凱程於99年6 月6 日所出售予被告許景琦之標的為何之認定：㈠99年6 月8 日被告許景琦與陳凱程所簽立之買賣協議書，約定「甲方（即陳凱程）於94年2 月21日匯款新臺幣（下同）壹仟肆佰萬元整予第三人石龍振，作為日後取得○○醫療社團法人之持分權利（註：第三人石龍振業已返還145,000 元予甲方），其因此相對表彰於○○醫療社團法人之持分權利全部（參見甲方與第三人石龍振於94年2 月22日簽署之合作協議書），全數出售予乙方」等，此有該買賣協議書1 份在卷可稽（見原審卷㈠第224 頁）。

足認陳凱程出售予被告許景琦者係以其1385萬5,000 元出資所相對表彰於○○醫療之持分權利全部，而非限於登記於其名下之○○醫療1,140 萬元出資額。

㈡證人陳凱程於102 年3 月13日本院101 年度重上字第93號請求出資額移轉登記事件審理時證稱：我於99年1 月1 日辭去○○醫療董事之前投資1,400 萬元，之後石龍振給我14萬5,000 元，故我真正之投資須扣除14萬5,000 元，在我辭去董事之前我並沒有特別注意我的股份數，我只記得投資金額，我辭去○○醫療董事後，我將當初投資的1,385 萬5,000 元所相對應之○○醫療持分權利，第一次以3.6%利率計算利息，第二次以5%利率計算利息，2 份契約金額係因利息計算價差所造成，我將我的出資額所相對應之○○醫療股份賣給許景琦，2 次買賣標均相同，並以5%計算利息之99年6 月8 日契約為最後之契約，許景琦部分以現金、部分以票支付，我從投資以來其實一直搞不清楚我投資的股份數，我都是以投資金額來認定，至於金額相當於多少股份，是○○醫療要計算的等語（見本院101 年度重上字第93號卷第158 至159 頁）。

足認證人陳凱程係將其所投資之1,385 萬5,000 元所相對應之○○醫療持分權利出售予被告許景琦，並以5%計算利息，而證人陳凱程並不清楚該等出資額相當於多少股份，其主要係要將其所投資之1,385 萬5,000 元所相對應之○○醫療持分權利出售，至於該出資額相當於多少股份則依○○醫療計算為準。

㈢綜上，足認陳凱程於99年6 月6 日所出售予被告許景琦之標的係以其所出資之1,385 萬5,000 元所相對表彰於○○醫療之持分權利全部，至於該出資額相當於多少股份或出資額則依○○醫療計算為準。

四、關於被告許景琦、許恂華認為陳凱程所出資之1385萬5,000元所相對表彰於○○醫療之持分權利究為何之認定：㈠證人陳凱程於102 年3 月13日本院101 年度重上字第93號請求出資額移轉登記事件審理時證稱：我於98年下半年即決定要辭去○○醫療董事職務，事實上我們不斷在與石龍振、許景琦洽商退股之事，99年1 月1 日經過討論後簽立第一次初步協議，後來因有其他股東用5%之方式退出，所以後來有再繼續討論，而於99年6 月8 日簽訂第二份協議書，我對於持份不會太在意，我只在意我一開始投資的金額及最後退出的金額，至於退股時間點是醫院方面作業的問題，我一直以來的認知就是我投資1,400 萬元，石龍振有拿14萬5,000 元給我，我換算我的股權時應該要扣掉14萬5,000 元，我持有的股權是1,385 萬5,000 元，我對股份數量沒有認識，我只注意投資金額的部分。

當時我與石龍振合夥是以公平各半為原則，在我尚未入股○○公司之前，石龍振是我唯一的窗口，石龍振說在他還沒有找我們投資之前，他已經投資106 萬元，他在找我匯款1,400 萬元時，他自己有再支出265 萬元，後來石龍振有再匯1,000 萬元給我，基於大家投資一人一半，以此計算石龍振出資金額與我投資金額差額的一半為14萬5,000 元，所以石龍振退還給我14萬5,000 元，至於石龍振的股權應該是醫院要與石龍振算清楚，我只是把我的部分與許景琦討論。

（問：剛才你有提到石龍振有匯1,000 萬元給你，用你的名義加入成為○○公司股東，在你當時的認知，○○公司登記的股份100 萬股是何人的？）登記在我的名下，但在我認知大家各半，當初1,400 萬元是以石龍振名字，後來的1,000 萬是以我名字。

（問：依照你的認知登記在你名下的100 萬股，是否屬於你的？）應該是屬於我的，因為我已經匯款1,400 萬元，石龍振匯款給我1,000 萬元，依照比例原則應該是算我的，中間還差400 萬元等語（見本院101 年度重上字第93號卷第160 頁反面至第162 頁）。

足認證人陳凱程係將其所投資之○○公司之1,385 萬5,000 元投資款以年利率5%之價格出售予被告許景琦，而非以登記在其名下之股份出售予被告許景琦，因這中間還差400 萬元（按應為385 萬5,000 元）之投資款，證人陳凱程並非認其1,385萬5,000 元之投資款最後僅相當於其在○○醫療名下所登記之出資額1,140 萬元，且認其於○○醫療所登記之出資額與其投資款並不相當。

㈡證人石龍振於原審審理時證稱：（問：為何在○○的登記資料上，看到你登記的是128 萬的持分？）放大以後，我有一些股份是藏在許景琦的名下，因為陳捷南當時很強勢，說他兒子不可以變成小股東，他的意思是我有多大，他兒子也要多大，我想說這樣怎麼處理，所以當我們放大的時候，我跟許景琦講說，那我多出來的部分乾脆藏在他名下，省得陳捷南再來問我。

（問：所以，你那時候是不想讓陳捷南知道，你的股份有這麼多？）對。

（問：你的意思是說轉為○○之後，你登記是128 萬股，而陳凱程只有100 萬股，為了符合你們兩個一樣，所以，你把128 跟100 加起來之後除以2 ，然後把多的14撥給他，變成你們兩個一人一半的意思，是否如此？）我當時○○的128 萬股，變成法人的時候，要就我的128 去除以2 ，那我就照128 除以2 ，至於我們放大的部分就跟他無關。

（問：總之，你就是有為了讓你們兩人的持股一樣，所以你有移轉了14萬股給他？）對。

（問：所以就是在轉為○○登記的時候，為了維持你們兩邊，依照一開始的約定是一人一半，因為這些原因所以陳捷南跟陳凱程他們父子有要求說，那股份應該大家要一樣，所以你再轉了14萬股給他，過程是如此？）對。

（問：你這134 萬的持股，後來又因為是否有侵占的問題，而涉訟的700 萬元的出資額部分？）對，700 萬元的部分就是有在訴訟。

（問：扣掉700萬元的出資等於是70萬股，就剩下64萬股？）對。

（問：所以你最後在本案發生之前，你在○○最後登記的股數就是64萬股？）對等語（見原審卷㈡第119 至120 頁）。

依證人石龍振上開證述，足認證人石龍振將登記在其名下之128 萬股（其中100 萬股係由陳凱程所投資）依3 ∕2 比例放大後之股份藏在被告許景琦名下，不想讓陳捷南知道其的股份有如此多，惟為符合其與陳凱程一人一半之約定，故128 萬股及100 萬股相加除以2 ，故由其將14萬股撥給陳凱程。

至於證人石龍振以其向陳凱程借款而非與陳凱程隱名合夥，此為本院所不採，已如前述（見理由欄貳、二所述），故證人石龍振證稱其登記在其名下之128 萬股（其中100 萬股係由陳凱程所投資）依3 ∕2 比例放大後之股份與陳凱程無關，因與該合作協議書之約定不符，故亦為本院所不採。

㈢因陳凱程預計於99年1 月1 日欲辭去○○醫療之董事，退出○○醫療，乃欲將其所投資之出資額換算為其應得之現金，即由許景琦與張美鈴2 人於98年10月間代表告訴人石龍振與陳凱程結算股權，嗣經數次商談後，依99年6 月8 日被告許景琦與陳凱程所簽立之買賣協議書上所載明之總價金為1,768 萬6,002 元，共分18期支付，第1 期支付現金8 萬8,299元，第2 期至第16期每期支付100 萬元（共15張本票），金額共計1,500 萬元，第17期支付191 萬2,622 元（本票1 紙），第18期支付68萬5,081 元，並有本票影本16紙在卷可稽（見本院101 年度重上字第93號卷第165 至170 頁）。

且證人陳凱程亦於102 年3 月13日本院101 年度重上字93號請求出資額移轉登事件審理時證稱：許景琦已如期給付18期款（共1768萬6002元），所以伊才會將協議書正本及本票還給許景琦等語（見本院101 年度重上字第93號卷第160 頁反面）。

再證人石龍振於原審審理時證稱：我跟陳凱程之間股權的結算，是98年10月間，許景琦跟張美鈴二人代表我去跟陳凱程結算的，當時我也跟許景琦說，他能夠主張的金額如果依照股份，就依照這個公式算給他等語（見原審卷㈡第115 頁反面）。

足認告訴人石龍振確有委請被告許景琦與張美鈴二人代表其與陳凱程結算投資款及股權之相關事宜，且後來被告許景琦確已依買賣契約支付該買賣價金1768萬6002元完畢。

至於證人石龍振雖於原審審理時證稱：（問：你剛剛說98年10月間，你有請許景琦跟張美鈴二人代表你去跟陳凱程結算，結算的基礎是否就是依照剛剛我所說明的94年2 月22日的合作協議書？）因為當時陳捷南、陳凱程父子二人，參與○○醫院投資時很強勢，陳凱程的退股竟然是補貼利息年利率5%，所有的股東退股都沒有補貼年利率5%的利息，因為當時許景琦有跟我講，你不補貼他5%，他就沒完沒了，乾脆看他要多少補貼給他，就把他結算掉了。

我也告訴許景琦，陳凱程只能就帳面上有登記的去主張，你就這樣去結算。

兩個月後，許景琦就跟我鬧翻了，我們就開始訴訟，後來我就不曉得他們怎麼談了。

我都是在訴訟中拿到資料，才知道這樣的結果等語（見原審卷㈡第115 頁反面至第116 頁）。

惟若告訴人石龍振確有告訴被訴被告許景琦，陳凱程只能主張其登記之1,140 萬元出資額，並要被告許景琦以此原則與陳凱程結算股權，則被告許景琦豈有自願多計算如此多之金額向陳凱程購買陳凱程投資○○醫療出資額所表彰之權利，並由其自己支付該價金之理，是以證人石龍振此部分所證顯不合事理，而無從憑採。

㈣關於如何計算出1,768 萬6,002 元買賣價金之認定：上開買賣協議書上除載明係出賣陳凱程所出資之1,385 萬5,000 元所相對表彰於○○醫療之全部持分權利，並可得知陳凱程之出資額經找補後係1,385 萬5,000 元外，且依證人陳凱程上開證述，可知最後（即99年6 月8 日）買賣協議書係以利率5%計算，該買賣協議書雖未記載係如何計算出總價金1,768 萬6,002 元之計算式，惟觀之該總價金係計算至個位數，而非一約略之數額，故此數學之計算式即得為判定本案投資者陳凱程在與告訴人石龍振複雜之隱名合夥投資及借名登記等合作關係下，陳凱程究認為其出資額相當之股份數或價值及○○醫療如何看待陳凱程該時之投資款究相當○○醫療多少出資額或權利之重要參考，概因此為一歷史之計算式，較不會因每個人之立場不同，而有不同之說法，且此計算所得之金額又需由投資者陳凱程與購買者即被告許景琦2 人確認無誤始可，投資者陳凱程當不願少算，而被告許景琦亦不願多算以致於須多支付買賣價金，雙方必定緇珠必較，故被告許景琦即不可能故意將價金提高，而投資者陳凱程亦不可能故意將價格壓低，使自己之投資賠錢、無獲利或獲利太低，是該總金額之計算式自足以客觀地說明此一切。

而依告訴人石龍振所提出之告訴9 之陳凱程傳真予被告許景琦之傳真函即表示「利息補足計算式已經由父親（按即陳捷南）確認並簽核，原則上計算方式我父親部份直接補一個月，我的部分則重新計算，請參閱第2 頁計算式，也麻煩你根據補足金額開立支票！謝謝！（陳捷南：15,000 陳凱程88,299），而就利息計算期間係自94年2 月21日至99年8 月31日共計5 年6 月又11日，此有陳凱程之傳真文件1 份在卷可稽（見原審卷㈡第13頁正、反面），而就利息計算期間係自94年2月21日至99年8 月31日共計5 年6 月又11日。

綜上，足認辯護人所陳報當時買賣協議書之計算式：【1,385 萬5,000 元×（1 ＋5%×〈5 年＋1 ∕2 年＋11∕365 年〉《即陳凱程94年2 月21日匯款日起至99年8 月31日第一張本票到期日止，共計5 年6 月又11日》＝1,385 萬5,000 元×1.000000000 …＝1,768 萬6,002.39…元（元以下四捨五入為1,768 萬6,002 元）】之日期與上開陳凱程之傳真文件上計算利息之日期均相符，至於雙方之前雖以利息3.6%計算，惟嗣因有他人以年息5%退出，故協商後改為5%，此亦據證人陳凱程及石龍振證述在卷（見本院101 年度重上字第93號卷第158 頁反面至第159 頁、原審卷第116 頁），至於此計算式之起算時間即係陳凱程94年2 月21日匯款1,400 萬元予石龍振之時間點，此有建華銀行匯款委託書（代支出傳票Ｒ3 ）影本1 紙在卷可稽（見本院卷第40頁），而截止時間則為被告許景琦支付買賣價金之第一張本票之到期日99年8 月31日，此亦有該支票影本1 紙在卷可稽（見本院101 年度重上字第93號卷第165 頁），上開日期均非被告許景琦所得更動，再此計算式計算所得之金額完全符合買賣協議書上所載之總價金1,786 萬6,002 元，自堪認當時雙方確以此計算式計算出買賣總價金。

㈤又依此計算式即可得知陳凱程與被告許景琦係以陳凱程之出資額1,385 萬5,000 元為計算基準，而非以登記在陳凱程名下之○○醫療1,140 萬元出資額為計算基準，足認陳凱程與被告許景琦雙方就該買賣標的之認知當係陳凱程之1,385 萬5,000 元出資額所表彰之全部權利，而非僅限於登記在陳凱程名下之1,140 萬元出資額自明。

且該出資額利息之計算係自陳凱程於94年2 月21日匯款1,400 萬元時即開始計算5%之利息，而非自95年2 月24日石龍振匯款1,000 萬元予陳凱程，再由陳凱程認購○○醫療之股份100 萬股時起計算5%之利息，亦非自○○醫院於97年底第2 次申請設立改設為○○醫療之預估基準日起算5%之利息，故被告許景琦、許恂華2 人認被告許景琦向陳凱程所購得之出資權利當包括其因○○公司出資額轉換為○○醫療出資額時，因投資時間之經過而所可取得之利益等情，自屬合理，否則被告許景琦自不可能願以1,768 萬6,002 元之價格去購買陳凱程名下之98年2 月始成立之○○醫療1,140 萬元之出資額。

是以被告許景琦、許恂華2 人辯稱被告許景琦並非僅向陳凱程購得○○醫1,140萬元之出資額，應屬可採。

㈥再告訴人石龍振於○○醫療成立時，其於○○公司登記持有股份數係128 萬股，惟其中100 萬股係陳凱程於94年2 月21日匯款1,400 萬元至告訴人石龍振土地銀行北台中分行帳戶，並於同年3 月1 日出資1,400 萬元購買○○公司以每股13.875元溢價發行之新股，而借名登記在告訴人石龍振名下，嗣告訴人石龍振於95年2 月24日匯款1,000 萬元至陳凱程建華銀行松山分行帳戶，以認購○○公司每股10元之股份100萬股，並登記在陳凱程名下，使陳凱程得以擔任董事，而94年3 月1 日所認購之100 萬股股份及95年2 、3 月所認購之100 萬股股份，雖同為100 萬股股份，惟每股認購股金不同（一為每股13.875元，一為每股10元），且亦影響嗣後換算為○○醫療之出資額即持份，即94年3 月1 日所認購之○○公司100 萬股股份換算為○○醫療之股份時係依○○公司原有股份數乘以3 ∕2 ，故原128 萬股之○○公司股份換算為○○醫療之股份係192 萬股股份，惟95年2 、3 月始認購而登記在陳凱程名下之100 萬股股份，換算為○○醫療之股份時仍係100 萬股股份。

是以陳凱程原於94年3 月1 日出資所認購之○○公司100 萬股股份，於換算為○○醫療之股份時係依○○公司原有股份數乘以3 ∕2 ，故可換算為150 萬股股份；

而告訴人石龍龍於94年所認購之○○公司28萬股股份於換算為○○醫療之股份時係依○○公司原有股份數乘以3∕2 ，故可換算為42萬股股份；

至於告訴人石龍振出資1,000 萬元而於95年2 、3 月始認購而登記在陳凱程名下之○○公司100 萬股股份，因換算為○○醫療之股份時仍係100 萬股股份，故告訴人石龍振之出資應係可取得○○醫療142 萬股之股份，而告訴人石龍振及陳凱程2 人共擁有○○醫療292 萬股之股份，此有股份換算書1 份在卷可稽（見本院卷第188 至189 頁）。

惟告訴人石龍振以原登記在○○公司之128 萬股（其中28萬股為其所出資）及於95年2 、3 月始認購而登記在陳凱程名下之100 萬股，相加為228 萬股，因2 人合夥各有一半之權利，故再除以2 ，而以陳凱程及其均各擁有114 萬股即1,140 萬元出資額，並以此為其與陳凱程均擁有○○醫療出資額1,140 萬元之登記，然告訴人石龍振及陳凱程2 人本可共擁有○○醫療292 萬股之股份，然依此登記告訴人石龍振及陳凱程2 人卻僅共擁有○○醫療228 萬股之股份（即相2,280 萬元出資額），故其餘64萬股即640 萬元出資額即平白無故消失不見，而告訴人石龍振此做法無非係表面上看似公平地將其與陳凱程所擁有之股份數除以2 ，以符合其與陳凱成之合作協議書之約定，惟實則係將其應登記予陳凱程之○○醫療股份即出資額暗擁為己所有，又因告訴人石龍振不敢名目張膽將64萬股即640 萬元出資額全部登記在自己名下，故只得將之以暗股之方式登記在當時與其友好之院長即被告許景琦名下，此即告訴人石龍振為何要將64萬股即640 萬元出資額以暗股方式登記在被告許景琦名下之原因。

而告訴人石龍振明白地將此暗擁之64萬股即640 萬元出資額以暗股之方式借名登記在被告許景琦名下，則被告許景琦、許恂華2 人對此當無不知之理，又於98年下半年因陳凱程預計於99年1 月1 日辭去○○醫療董事職務，退出○○醫療，而欲將其所投資之出資額換算為其應得之現金，即由被告許景琦與張美鈴2 人於98年10月間代表告訴人石龍振與陳凱程結算股權，而陳凱程與告訴人石龍振間係隱名合夥關係，故陳凱程本即僅在意其投資款所表彰之權利，而非登記之出資額或股份，故其自不可能不提及以其投資款計算價金而非僅限於登記之出資額或股份之權利計算買賣價金，是以被告許景琦於會談前對此相當基本之問題及應對方式當無不清楚之理，否則如何代表告訴人石龍振與陳凱程談結算股權之事。

㈦至於陳凱程原於94年2 、3 月以1,400 萬元投資○○公司，為何至97年底、98年其在○○醫療之投資款竟僅剩餘1,140萬元，若扣除告訴人石龍振所找補之14萬5,000 元，則陳凱程上開投資4 年來不僅未有任何獲利，反虧損245 萬5,000元，雖陳凱程因只重視其投資款而不注重所登記之出資額或股份，惟陳凱程於本院101 年度重上字第93號事件證述時亦明白證稱：因為我已經匯款1,400 萬元，石龍振匯款給我1,000 萬元，依照比例原則這中間還差400 萬元等語（見本院101 年度重上字第93號卷第161 頁正、反面），足認陳凱程僅係注重投資款而對股份數或登記之出資額沒有認識，而非其不知此差額，故於陳凱程出賣其投資款所表彰之權利時，其自不可能不去主張此400 萬元投資款所表彰之權利。

㈧關於告訴人石龍振找補14萬5,000 元予陳凱程部分：⒈證人陳凱程於102 年3 月13日本院101 年度重上字第93號請求出資額移轉登記事件審理時證稱：我一直以來的認知就是我投資1,400 萬元，石龍振有拿14萬5,000 元給我，我換算我的股權時應該要扣掉14萬5,000 元，我持有的股權是1,385 萬5,000 元，我對股份數量沒有認識，我只注意投資金額的部分。

當時我與石龍振合夥是以公平各半為原則，在我尚未入股○○公司之前，石龍振是我唯一的窗口，石龍振有講在還沒有找我們投資之前，他已經投資106 萬元，他在找我匯款1,400 萬元時，他自己有再支出265 萬元，後來石龍振有再匯款1,000 萬元給我，基於大家投資一人一半，以此計算石龍振出資金額與我投資金額差額的一半為14萬5,000 元，所以石龍振退還給我14萬5,000 元等語（見本院101 年度重上字93號卷第160 頁反面）。

依證人陳凱程上開證述，足認告訴人石龍振找補其14萬5,000 元僅係就雙方所支出之金額是否達到一人一半之約定為找補，而非就雙方之股權等相關權益已會算清楚。

⒉證人石龍振於原審審理時證稱：（問：當時為何會算出，你要再給他14萬5,000 元的理由？）當時那個結算，是陳凱程他自己結算出來的金額，他自己認為應該是這樣子，我就說那是你認為，我還沒有算。

不然就是說有多少利息，反正我跟你之間的合作方式，就是你一筆錢進來，一筆錢出去，那不管做什麼東西，到時候我就是在那錢裡面找補就對了。

（問：根據陳凱程在另案即101 年重上字第93號，就是為了640 萬元隱名登記的那個案子裡面，他來作證時表示，這14萬5,000 元的算法是因為你有提到，你在還沒有找他們投資之前，你有先投資了106 萬元，他匯了1,400 萬元，你自己又支出了265 萬元，第三次你又匯了1,000 萬元，就把你們各自所出的錢加起來除以2 ，差額是14萬5,000 元，他說是這樣算出來的，對於他描述的結算金額計算方式，有何意見？）對於他描述的結算金額沒有意見，因為當時他來投資的時候，他父親一再強調說他兒子不可以變小股，所以要一人一半，所以每次只要談到這件事情，我就說不然你自己算看看，包括利息的部分要怎麼付你利息。

所以他後來算出一個數目，就是說那你在○○公司你投資多少，我就把我的匯款水單拿給他看，他說這樣的話加一加我就是還要再找你（按應為「他」之誤）14萬5,000 元，我說可以，那你就匯給我（按應為「我就匯給你」之誤）。

我要強調，因為我們投資多少錢進去就多少錢出來。

（問：你給他14萬5,000 元的時間，跟最後你又給他14萬股的時間是一樣的嗎？是當時同時結算的？）14萬5,000 元，我跟他結算應該是95年就算清楚了，14萬股是因為變成社團法人要調整，我才說你既然認為我有128 萬股，我沒有給你114 萬股，認為我坑你，我就把128 除以2 ，所以114 萬股給他。

（問：所以你給他14萬股是98年8 月2 日的時候？）對等語（見原審卷㈡第120 頁反面至第121 頁）。

依證人石龍振上開證述，亦足認找補14萬5,000 元應只是95年間陳凱程自己就2 人所支出之金錢是否一人一半為計算後，由證人石龍振給陳凱程14萬5,000 元，而證人石龍振給陳凱程14萬股則係於98年8 月2 日○○醫療設立後始為14萬股所相當之投資款140 萬元之移轉。

⒊是以依證人陳凱程、石龍振上開證述，足認告訴人石龍振所找補之14萬5,000 元之計算方式為：以告訴人石龍振之全部出資額1,371 萬元【即106 萬元＋265 萬元＋1,000 萬元＝1,371 萬元】加上陳凱程之出資額1,400 萬元，除以2 ，即1,385 萬5,000 元，陳凱程出資額1,400 萬元減1,385 萬5,000 元等於14萬5,000 元，故告訴人石龍振須找補陳凱程14萬5,000 元。

又依證人石龍振上開證述，亦足認證人石龍振給付陳凱程14萬5,000 元僅係95年間陳凱程自己就2 人所支出之金額是否一人一半為計算，當無法認雙方已全面性地就其等隱名合夥之全部權利關係清算清楚，否則證人石龍振即不可能於3 年後再移轉14萬股所相當之投資款140 萬元予陳凱程之理。

更何況證人石龍振此找補陳凱程14萬5,000 元之計算方式，至多僅係算出證人石龍振與陳凱程間之出資額是否達到一人一半之約定而已，並無就衍生之相關利益各半為會算，是以自不得遽以推論告訴人石龍振與陳凱程2 人已依合作協議會算清楚，蓋於95年間雙方所持有之股份數並不相同，至於找補3 年後即98年8 月2 日雖雙方各持有○○醫療之出資額均為1,140 萬元，惟此亦無法認雙方已會算清楚，蓋在○○公司並無任何虧損，且建院成功，並成立○○醫療之情形下，證人陳凱程投資之結果竟係須負擔投資4 年不僅未有任何獲利，反倒賠245 萬5,000 元，亦顯不合理，是以不論係找補14萬5,000 元或移轉14萬股所相當之投資款140萬元，均不能認證人石龍振與陳凱程2 人已依合作協議會算清楚。

㈨綜上所述，足認：⒈告訴人石龍振於○○醫療成立時持有○○公司股份128 萬股，惟其中100 萬股股份係由陳凱程出資1,400 萬元所認購，而依告訴人石龍振與陳凱程所簽立合作協議書以隱名合夥之方式，將陳凱程所認購之100 萬股股份登記在告訴人石龍振名下，嗣後雖告訴人石龍振於建院後再匯款1,000 萬元予陳凱程，使陳凱程認購○○公司每股10元之股份100 萬股，並登記於陳凱程名下，惟於○○醫療成立之際○○公司之股份依換算比例3 ∕2 換算為○○醫療之股份，故原登記於告訴人石龍振名下之128 萬股股份（其中28萬股告訴人石龍振自己出資認購）○○公司股份換算為○○醫療之股份係192 萬股股份，而95年2 、3 月始認購而登記在陳凱程名下之100萬股股份，換算為○○醫療之股份時仍係100 萬股股份。

⒉告訴人石龍振及陳凱程2 人之出資共應擁有○○醫療292 萬股之股份即出資額2,920 萬元，惟告訴人石龍振卻以原登記在其名下之○○公司128 萬股股份及於95年2 、3 月始認購而登記在陳凱程名下之100 萬股股份（共228 萬股），因2人合夥各有一半之權利，除以2 ，而以陳凱程及其各均擁有114 萬股股份，並以此為其與陳凱程各均僅擁有○○醫療出資額1,140 萬元為登記。

是以告訴人石龍振乃將多出之○○醫療64萬股股份即640 萬元出資額【（128 萬股×3 ∕2 ＋100 萬股）－114 萬股×2 ＝292 萬股－228 萬股＝64萬股】以暗股之方式登記在當時與其友好之院長即被告許景琦名下，此即為何股份換算單會有【2.石龍振實有持分名義114萬，院長名下暗股64萬，阿秀暗股55萬〈按許陳阿秀部分係石龍振購自林基誠，詳該表5 、6 所載〉＝233 萬持份。

】及【4.小陳〈按指陳凱程〉實有持份100 萬＋購入石〈按指石龍振〉14萬＝114 萬】之記載（見本院卷第188 至189 頁之股份換算單）。

故陳凱程與告訴人石龍振之其餘64萬股即640 萬元出資額即無故消失不見，而告訴人石龍振此做法無非係表面上看似公平地將其與陳凱程所擁有之股份數除以2，以符合其與陳凱成之合作契約書之約定，惟實則係將其應登記予陳凱程之○○醫療股份暗擁為自己所有。

⒊而告訴人石龍振既明白地將此暗擁之64萬股以暗股之方式借名登記在被告許景琦名下，則被告許景琦及許景琦之父即被告許恂華亦知悉，且於陳凱程欲將其所投資之出資額換算為其應得之現金，即由被告許景琦與張美鈴2 人代表告訴人石龍振與陳凱程結算股權時，陳凱程本即以隱名合夥之方式與告訴人石龍振投資興建醫院，故其本即僅重視投資款，而不關心所登記之股份數，是以陳凱程之立場本即相當明確，即主張以其投資款所表彰之權利計算買賣價金，而非僅限於登記之股份或投資款所表彰之權利計算買賣價金，故被告許景琦於會談前對此相當基本之問題及應對方式當無不清楚之理，否則如何代表告訴人石龍振與陳凱程談如何結算股權之事。

嗣由被告許景琦與張美鈴2 人於98年10月間代表告訴人石龍振與陳凱程結算股權，嗣經數次商談後，陳凱程原出資1,385 萬5,000 元（已扣除找補之14萬5,000 元）投資○○公司，因○○公司將原由○○醫院使用之土地及建物轉讓予○○醫療，○○醫療之社員出資額經計算後出資額為1,768 萬6,002 元，故被告許景琦遂以1,786 萬6,002 元之價格購買陳凱程於94年2 月21日出資1,385 萬5,000 元所表彰於○○醫療之持分權利全部。

⒋待被告許景琦支付價金完畢後，因其知告訴人石龍振未將陳凱程之出資額誠實地反應在陳凱程所登記之股份上，故為認其向陳凱程所購得之陳凱程相對表彰於○○醫療之持分權利全部，除可取得登記在陳凱程名下之○○醫療出資額1140萬元，尚可取得尚登記在石龍振名下之○○醫療640 萬元之○○醫療之社員出資額（即1,385 萬5,000 元×（1 ＋0. 6%×47.45 月〈94年2 月－○○醫院於97年底第2 次申請設立改設為○○醫療之預估基準日〉＝1,779 萬9,518.5 元即約1,780 萬元；

1,780 萬元－1,140 萬元＝640 萬元）。

而陳凱程所出資之1,385 萬5,000 元所相對表彰於○○醫療之持分權利究係相當於若干出資額，或許每個人對真正數額之看法不同，而容有爭議空間，惟被告許恂華、許景琦2 人本身即係興建臺中○○醫院大樓及成立○○醫療之最主要成員，且此陳凱程所出資之1,385 萬5,000 元所相對表彰於○○醫療之持分權利究係相當於若干出資額既係告訴人石龍振當時委由被告許景琦等人與陳凱程結清，且被告許景琦、許恂華所出示當時會算出之總金額為1,768 萬6,002 元既係有所本，或許此數額與事後訴訟爭議時法院所認定之數額有差距，惟此會算出之金額最終既係由被告許景琦支付該買賣價金，故縱法院最終認定之金額非此數額，惟仍無從認被告許景琦、許恂華2 人非本於其等所認為被告許景琦以1,768 萬6,002 元所購得陳凱程之1,385 萬5,000 元出資額所表彰之權利範圍，並依此而計算出陳凱程應得之價金。

⒌是以被告許恂華、許景琦辯稱其等認該登記在告訴人石龍振名下之640 萬元出資額確係由陳凱程出資，即屬可採。

惟縱被告許恂華、許景琦2 人認該640 萬元出資額確係由陳凱程出資，故應移轉予陳凱程始合理，惟仍不可未經告訴人石龍振同意，即指示祕書室人員繕打「○○醫療社團法人社員出資轉讓協議書」，將告訴人石龍振所持有之○○醫療之社員出資額640 萬元轉讓予社員陳凱程。

五、關於告訴人石龍振是否同意於102 年6 月18日，將其所持有之○○醫療出資額640 萬元移轉登記予陳凱程之認定：㈠依被告許恂華、許景琦2 人上開辯解，其等均未否認被告許恂華於102 年6 月18日指示○○醫療祕書室人員，在臺中市○區○○路000 號○○醫療辦公室內，繕打上開轉讓協議書時，並未事先經告訴人同意授權製作該轉讓協議書，且證人即告訴人石龍振亦於原審審理時證稱：我於102 年6 月間並未同意將我所持有之○○醫療出資額640 萬元轉讓予陳凱程，我完全不知情，我是於臺中地院103 年度訴字第1794號撤銷○○醫療社員總會決議案件時，經○○醫療之委任律師表示我已不具備社員資格，才發現上情等語（見原審卷㈡第113 頁），足認被告許恂華指示○○醫療祕書室人員製作該轉讓協議書時，並未獲得告訴人石龍振之同意。

㈡又證人張美鈴於原審審理時證稱：我是○○醫療的祕書，上開轉讓協議書應該係由主管指示秘書室製作，我的主管係許恂華及許景琦，但秘書處有幾位工作人員，所以我不能確定係何人繕打，而上面所蓋用之印文，是社員的印章，統一在董事長那邊保管，只有董事長可以拿，我及秘書室人員都拿不到，所以要用印時，要找董事長拿印章，而且因為我要發函都要經過許景琦，且開會時許景琦亦有參與，故許景琦一定知道秘書處有製作上開轉讓協議書等語（見原審卷㈡第125 至126 頁、第128 頁、第129 頁反面），足認上開轉讓協議書，係經被告許恂華指示○○醫療秘書室人員繕打，並由被告許恂華將其所保管之告訴人石龍振留存於○○醫療之印章交付予秘書室人員，用以蓋用於該轉讓協議書上，以偽造上開轉讓協議書，且秘書處人員製作上開轉讓協議書乙事，被告許景琦亦因有批示公文及參與開會而知悉製作上開轉讓協議書之情事。

是以被告許恂華辯稱係秘書室人員自行拿取告訴人石龍振留存之印章蓋用云云，而被告許景琦辯稱其與上開偽造之轉讓協議書無關云云，均無足採。

㈢另觀諸○○醫療於102 年6 月19日所發函予行政院衛生署之維醫法字第1020619002號函文（見原審卷㈡第147 頁），該份函文之承辦人為被告許景琦，且函文說明二中有檢送變更登記表等相關資料一式4 份，其中即包括上開偽造之轉讓協議書正本；

再依102 年9 月27日下午4 時許○○醫療所舉行之社員總會臨時會會議紀錄，該會議紀錄亦附有上開偽造之轉讓協議書影本1 份，且該份會議紀錄之紀錄人為被告許景琦（見104 年度他字第2975號卷第23、25頁）；

又○○醫療於102 年9 月27日發函予行政院衛生福利部續行申請社員出資額變更登記之函文，不僅該函文之承辦人為被告許景琦，且亦有檢附上開偽造之轉讓協議書影本1 份（見原審卷㈡第66頁、第70頁反面）。

再證人張美鈴於原審審理時證稱：○○醫療函文之製作係經由董事長或主管指示，而102 年間關於石龍振出資額之移轉，應該是董事長即許恂華告知我及秘書室人員要移轉，再由秘書室人員製作文件，而許景琦開會時均有參與，且秘書室發文時要經過許恂華及許景琦簽署才能發文，故許景琦也知道這件事等語（見原審卷㈡第124 頁反面、第128 至129 頁），是就上開告訴人所持有之○○醫療出資額640 萬元移轉予社員陳凱程一事，依證人張美鈴所證，係被告許恂華所指示，且被告許景琦於開會均有參加，相關函文亦須經被告許恂華、許景琦2 人簽署後方能發文，又上開先後2 份○○醫療之函文承辦人，及○○醫療會議記錄之紀錄人亦均為被告許景琦，足認上開函文內所檢附之上開偽造之轉讓協議書正本、影本，均係被告許恂華、許景琦2 人共同指示不知情之秘書室人員以函文檢附予行政院衛生署、行政院衛生福利部而行使之，而該會議紀錄內檢附之上開偽造之轉讓協議書影本，亦係被告許恂華、許景琦2 人共同出具予○○醫療社員總會臨時會而行使之。

㈣被告許恂華、許景琦雖辯稱其係因告訴人石龍振有告知其陳凱程有出資額640 萬元借名登記在告訴人石龍振名下，告訴人石龍振要求其將告訴人石龍振之出資額移轉予陳凱程，若其購買陳凱程之全部出資額，就必須負責移轉陳凱程名下之11 4萬持分以及借名登記之640 萬出資額云云，又被告許恂華、許景琦之辯護人雖辯護稱：陳凱程既已將全部出資額轉讓予被告許景琦，石龍振自負有移轉出資額予法定買受人之義務等語。

惟查，告訴人石龍振否認有同意被告許恂華、許景琦2 人將登記在其名下之出資額640 萬元移轉登記予他人，且縱本院認定被告許景琦、許恂華2 人認定其與告訴人石龍振及陳凱程間確有上開其所辯稱之出資額歸屬之爭議，被告許恂華、許景琦2 人亦應另循民事訴訟程序主張權利，豈能執其個人主觀上之想法，即恣意逕行偽造他人名義之私文書，遑論斯時被告許恂華、許景琦2 人與告訴人間已有其他關於○○醫療出資額相關爭議案件繫屬中（即臺灣臺中地方法院99年度訴字第809 號〈99年4 月2 日繫屬〉、100 年度訴字第2742號民事案件〈100 年10月24日一審繫屬、101 年6 月21日二審繫屬〉上訴審、臺灣臺中地方法院102 年度訴字第1570號民事案件等），被告許恂華、許景琦2 人自已明知其等之權利縱屬正當，惟告訴人石龍振已不可能再同意其等為此出資額之移轉，故被告許恂華、許景琦2 人自不得擅自移轉告訴人石龍振所持有之○○醫療出資額。

㈤觀諸○○醫療於101 年1 月31日之變更登記表（見本院101年度重上更㈠字第26號卷第121 至124 頁），證人石龍振斯時持有○○醫療出資額640 萬元，係有權決定是否轉讓之人，而被告許恂華、許景琦2 人未經告訴人石龍振之同意，即共同謀議並由被告許恂華指示○○醫療秘書室人員製作上開轉讓協議書，顯屬無製作權人，而均具有偽造私文書之犯行，其等行使上開偽造之轉讓協議書，亦均有行使偽造私文書之犯行。

㈥告訴人石龍振雖另指稱上開轉讓協議書中之「石龍振」印文所相應之印章，並非其持有，其亦未同意○○醫療代刻其之印章使用等語（見原審卷㈡第122 頁）。

惟證人張美鈴於原審審理時證稱：上開轉讓協議書上所蓋用之「石龍振」之印章，應該係社員留存在○○醫療之印章，○○醫療有檢送予行政院衛生福利部1 份出資社員明細，其上有蓋用社員印章樣式，如果一樣，就是石龍振留存在○○醫療之印章等語（見原審卷㈡第125 至126 頁），則觀諸上開轉讓協議書上「石龍振」之印文，與○○醫療於99年3 月19日向行政院衛生署申請變更登記所附具之「社員名冊及出資額與持分比例表單」（見102 年度他字第4693號卷第107 頁至第108 頁反面、本院101 年度重上更㈠字第26號卷第116 至119 頁）上「石龍振」之印文相符，且上開印文與陳捷南於99年2 月5 日將其所持有之○○醫療出資額200 萬元轉讓予告訴人時，所簽定之○○醫療社團法人社員出資轉讓合約書（以下稱出資轉讓合約書）（見102 年度他字第4693號卷第110 頁）上「石龍振」之印文亦相符，足認證人張美鈴上開所證可採。

是告訴人石龍振於○○醫療「社員名冊及出資額與持分比例表單」所蓋用之印文，以及其受陳捷南轉讓出資額時，蓋用在出資轉讓合約書上之印文，既與上開偽造之轉讓協議書上之印文相符，即難認上開偽造之轉讓協議書上蓋用之「石龍振」印文所相對應之印章係屬偽刻，而應僅屬被告許恂華、許景琦2 人未經告訴人石龍振同意，而盜用其留存在○○醫療之印章，併此敘明。

六、關於被告許恂華、許景琦2 人就上開行使偽造私文書之犯行具有犯意聯絡及行為分擔之認定部分：㈠被告許恂華、許景琦2 人確有共同謀議並由被告許恂華指示不知情之○○醫療秘書室人員，在臺中市○區○○路000 號○○醫療辦公室內，繕打上開轉讓協議書，並由被告許恂華將其所保管之告訴人石龍振所留存之印章交予秘書室人員蓋用，而共同偽造上開轉讓協議書之行為，業經本院認定如上。

㈡又被告許恂華、許景琦2 人共同謀議並由被告許恂華指示○○醫療秘書室人員偽造上開轉讓協議書後，另有於102 年9月15日，由被告許恂華召開○○醫療102 年度第四屆第二次董事會議，被告許恂華、許景琦2 人均有參加，該董事會議提案討論之議案二，亦有同意「本法人社員石龍振出資額讓由陳凱程承受」案，提請社員總會承認之議案，並經出席董事包括被告許恂華、許景琦2 人全部同意通過，此有該會會議紀錄1 份（見104 年度他字第2975號卷第21至22頁）在卷可稽，而於102 年9 月27日召開之○○醫療社員總會臨時會，被告許恂華、許景琦2 人亦均有出席，會中之承認及討論事項案由二，提出承認「社員石龍振本法人出資額新台幣6,400,000 元整讓由陳凱程承受」，於說明中並載明「社員石龍振本法人出資額新台幣6,400,000 元整實際係由陳凱程所出資，陳凱程已提示其雙方之合作協議書、匯款單據等文件申請辦理上開持份移轉變更」，並附具上開偽造之轉讓協議書影本1 份，而該案由二並經由出席全體社員同意通過，此亦有該會會議紀錄1 份（見104 年度他字第2975號卷第23至25頁）在卷可憑。

㈢是被告許恂華、許景琦2 人既先於102 年9 月15日○○醫療董事會議時均同意告訴人石龍振將640 萬元出資額轉讓予陳凱程之提案，並決議交由社員總會承認，而於社員總會臨時會時，亦先提出上開偽造之轉讓協議書影本而向社員總會臨時會行使之，並同意該等議案，顯然被告許恂華、許景琦2人係出於共同之犯意聯絡，先由被告許恂華、許景琦2 人共同謀議，並由被告許恂華指示○○醫療秘書室人員偽造上開轉讓協議書，再由被告許恂華、許景琦2 人共同於董事會議通過該案，再共同於102 年9 月27日之社員總會臨時會中，提出上開偽造之轉讓協議書影本而行使之。

七、就○○醫療發函予行政院衛生署、行政院衛生福利部之函文部分：㈠證人張美鈴於原審審理時證稱：我於94年10月份到職，之後擔任秘書，我有兩位小助理，分別係會計跟人資，但他們係兼任，不隸屬於秘書室，我的主管即為許恂華及許景琦，他們均會指示我處理事務，○○醫療對外發文，要先由秘書室擬稿，呈報予許恂華、許景琦兩位主管批示後，方可發文，不可能越過許恂華、許景琦2 人發文，一般○○醫療之函文，承辦人應該均係掛名秘書，就算是我的小助理擬稿，亦係掛我之名字等語（見原審卷㈡第129 至131 頁），足認證人張美鈴係擔任○○醫療之秘書，被告許恂華、許景琦均會指示證人張美鈴處理事務，而○○醫療對外發文須經被告許恂華、許景琦2 人批示後方可發文，且通常函文之承辦人為證人張美鈴。

㈡而觀諸○○醫療於102 年6 月19日所發函予行政院衛生署之維醫法字第1020619002號函文（見原審卷㈡第147 頁），該函文係申請變更登記證人石龍振之出資額予陳凱程，該函文之承辦人為被告許景琦，函文說明二中有檢送變更登記表等相關資料一式4 份，其中即包括上開偽造之轉讓協議書正本；

又○○醫療於102 年9 月27日之維醫法字第1020927001號函文，以及103 年3 月13日維醫法字第1030313001號函文，均係續向行政院衛生福利部申請變更登記告訴人石龍振之出資額予證人陳凱程，而該等函文之承辦人亦均為被告許景琦（見原審卷㈡第66、76頁），其中102 年9 月27日之函文亦有檢附上開轉讓協議書之影本，是依證人張美鈴上開證述，被告許恂華、許景琦2 人既均有批示○○醫療發函之函文，且被告許景琦竟係實際擔任該等函文之承辦人，足認上開3份函文均係被告許恂華、許景琦2 人指示○○醫療秘書室人員所發函，是被告許恂華、許景琦2 人就102 年6 月19日、同年9 月27日○○醫療發函予行政院衛生署、行政院衛生福利部，並分別檢據上開偽造之轉讓協議書正本、影本各1 份而行使之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔之情，堪予認定。

㈢證人張美鈴雖於原審審理時亦證稱：上開102 年6 月19日、102 年9 月27日2 份函文之所以將許景琦列為承辦人，可能係發函之人叫例稿出來改沒改到，或是擔心列為承辦人，將有遭告訴之風險等語（見原審卷㈡第128 頁反面至第129 頁），惟被告許景琦身為○○醫療之董事，並非行政人員，焉有可能就一般行政庶務擔任承辦人，且函文之承辦人係供受文單位聯絡之用，殊無可能以被告許景琦為承辦人，而徒增聯絡上之困擾；

且依被告許景琦之辯護人所提出之105 年8月19日維醫法字第1050819001號函文（見原審卷㈡第148 頁），該函文係向行政院衛生福利部申請撤回○○醫療之社員出資額變更登記案，惟該函文之聯絡人竟為證人張美鈴，是難認證人張美鈴表示上開函文中之承辦人係例稿未改之證述可採；

況若為避免於函文上列為承辦人而遭他人告訴，大可將○○醫療之董事長即被告許恂華列為承辦人即可避免，豈須將被告許景琦列為承辦人，使被告許景琦亦處於遭他人告訴之風險，是證人張美鈴此部分證述，或係因擔任被告許恂華、許景琦2 人之員工而迴護其等之詞，尚無足採。

㈣是被告許恂華、許景琦2 人既共同謀議，並由被告許恂華於102 年6 月18日指示○○醫療秘書室人員偽造上開轉讓協議書正本，再由被告許恂華、許景琦2 人指示○○醫療秘書室人員於102 年6 月19日發函予行政院衛生署，並檢附該偽造之轉讓協議書正本而行使之；

復由被告許恂華、許景琦2 人於102 年9 月15日董事會提出告訴人石龍振所持有之○○醫療出資額640 萬元轉讓予證人陳凱程之議案，再決議交由○○醫療社員總會承認，被告許恂華、許景琦2 人復於102 年9 月27日社員總會臨時會中行使上開偽造之轉讓協議書影本，使社員總會同意該議案，續由被告許恂華、許景琦2 人於102 年9 月27日指示○○醫療秘書室人員再發函予行政院衛生福利部，並檢附該偽造之轉讓協議書影本而行使之，意圖使主管機關備查告訴人石龍振之出資額640 萬元轉讓予證人陳凱程之事項，是被告許恂華、許景琦2 人顯然具有行使偽造私文書犯行之犯意聯絡及行為分擔。

㈤被告許景琦之辯護人雖辯護稱：依醫療法之規定，對於醫療社團法人社員間出資額轉讓，名義上行政院衛生福利部雖為備查，但若該部未核准即不會發生效力，而○○醫療已於105 年8 月19日撤回變更登記申請，故本件應無發生損害，且被告許景琦係為解決陳凱程與石龍振間之股份爭議，其並無偽造文書之主觀犯意，且其亦未參與上開轉讓協議書之偽造，難認屬共犯，又本案石龍振之出資額640 萬元，無法與本院105 年度重上更㈡字第2 號民事事件中涉訟之出資額640萬元併存等語（見原審卷㈡第169 至170 頁），惟：⒈按偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載之作成名義人業已死亡，而社會一般人仍有誤認其為真正文書之危險，自難因其死亡阻卻犯罪之成立（最高法院21年上字第2668號判例意旨參照）；

次按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立，況上訴人所偽造之機關現仍存在，其足生損害於該機關及被害人，了無疑義（最高法院54年台上字第1404號判例意旨參照）；

復按刑法第210條之偽造文書罪，構成要件中之「足以生損害」，係指有足以發生損害之危險或疑慮而言，屬於抽象意義，不以發生實質之損害結果為必要（最高法院100 年度台上字第3477號判決意旨參照）。

⒉綜合上開最高法院見解所揭櫫之意旨，偽造文書罪所欲保護之法益為公共信用，係避免社會一般人誤認該偽造之內容不實之文書為真正文書之危險，是以該罪係屬「具體危險犯」，僅須行為人因偽造不實內容之文書，而創造社會一般人有所誤認之風險，即構成犯罪，不以發生實質之損害結果為必要。

是以被告許恂華、許景琦2 人上開共同謀議由被告許恂華指示不知情之○○醫療秘書室人員偽造上開內容不實之轉讓協議書正本，並多次行使上開偽造之轉讓協議書正本及影本之行為，既已創造使社會一般人、行政院衛生署、行政院衛生福利部、○○醫療社員總會臨時會誤認告訴人石龍振確欲將所持有之出資額640 萬元轉讓予社員陳凱程之風險，即與構成要件該當，縱事後○○醫療撤回變更登記之申請，亦難以此認定不構成犯罪。

⒊又依行政院衛生福利部於104 年2 月17日衛部醫字第1041660974號函文：醫療社團法人如章程中明定社員按其出資額，保有對法人之財產權利，並得將其持分全部或部分轉讓於第三人者，其持分轉換關係應就個案事實逕予認定，至醫療社團法人依醫療法施行細則第39條報請中央主管機關辦理之變更登記，應為醫療社團法人行政上之申報變更義務，並非社員出資額移轉之生效要件（見本院104 年度上字第6 號卷第60頁），該部並另於104 年2 月10日衛部醫字第1041660881號函文表示：醫療社團法人社員之持分轉讓於第三人，依規定係自事實發生日生效，至轉讓後本部就其社員出資額之變更登記僅為備查效果，並不影響私人間出資轉讓效力（見本院104 年度上字第6 號卷第62頁），是依○○醫療之中央主管機關行政院衛生福利部之意見，醫療社團法人社員持分之轉讓係依個案認定是否生效，而報請該部變更登記，僅係備查效果，非為生效要件，是辯護人所持見解，顯有誤會。

㈥綜上，足認被告許恂華、許景琦2 人係共同謀議由被告許恂華指示不知情之○○醫療秘書室人員偽造上開內容不實之轉讓協議書正本，且被告許恂華、許景琦2 人具有行使偽造私文書之犯意聯絡及行為分擔。

又縱被告許恂華、許景琦2 人認該640 萬元出資額確係由陳凱程出資，故應移轉予陳凱程始合理，然因被告許恂華、許景琦2 人既均明知○○醫療之社員即告訴人石龍振與其等已正式決裂，並對簿公堂，告訴人石龍振必然不可能同意為此出資額之移轉，且告訴人石龍振亦未同意為此640 萬元出資額之移轉之情形下，自不可未經告訴人石龍振同意，即指示祕書室人員繕打「○○醫療社團法人社員出資轉讓協議書」，將告訴人石龍振所持有之○○醫療之社員出資額640 萬元轉讓予社員陳凱程。

八、綜合所述，本件事證已臻明確，被告許恂華、許景琦2 人所辯無行使偽造私文書之犯行，顯均係事後卸責之詞，不足採信，被告許恂華、許景琦2 人上開犯行堪予認定，均應依法予以論科。

參、論罪部分：

一、刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人制作他人名義之文書為要件（最高法院44年台上字第192 號判例意旨參照），而刑法上處罰行使偽造私文書之主旨，重在保護文書之公共信用，故所偽造之文書既足以生損害於公眾或他人，其犯罪即應成立（最高法院40年台上字第33號判例意旨參照）。

是以被告許恂華、許景琦2 人明知告訴人石龍振未同意移轉其持有之出資額640 萬元予社員陳凱程，仍共同謀議由被告許恂華指示不知情之○○醫療秘書室人員製作上開內容不實之轉讓協議書正本，自屬無製作權人之偽造行為，其等進而指示不知情之秘書室人員以函文檢附該偽造之轉讓協議書正本、影本向行政院衛生署、行政院衛生福利部行使，以及自行提出於○○醫療社員總會臨時會而行使之行為，自屬行使偽造私文書之行為。

是核被告許恂華、許景琦2 人所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

二、被告許恂華、許景琦2 人共同謀議並由被告許恂華指示不知情之秘書室人員於上開轉讓協議書中盜蓋告訴人印文之行為，係其等偽造私文書之階段行為；

而其等上開偽造私文書之低度行為，則為其等上開行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告許恂華、許景琦2 人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

四、而被告許恂華、許景琦2 人共同謀議，由被告許恂華指示不知情之○○醫療秘書室人員偽造上開轉讓協議書正本，再由被告許恂華、許景琦2 人先於102 年6 月19日，指示不知情之秘書室人員以函文檢據上開偽造之轉讓協議書正本向行政院衛生署行使；

其等再於102 年9 月27日指示不知情之秘書室人員以函文檢送上開偽造之轉讓協議書影本予行政院衛生福利部而行使之，均係利用不知情之他人遂行犯罪，均應論以間接正犯。

五、又被告許恂華、許景琦2 人於①102 年6 月19日，指示不知情之○○醫療祕書室人員，以函文檢具上開偽造之轉讓協議書正本，向行政院衛生署申請變更○○醫療之社員出資額登記，②復於同年9 月27日下午4 時許○○醫療召開社員總會臨時會之際，在○○醫療會議室內，將上開偽造之轉讓協議書影本1 份提出於社員總會臨時會而行使之，③再於102 年9 月27日，指示不知情之○○醫療祕書室人員，以函文再度檢具上開偽造之轉讓協議書影本1 份，向行政院衛生福利部申請變更○○醫療之社員出資額登記，而先後3 次行使該等偽造之轉讓協議書正本1 份及影本2 份，惟其等先後3 次行使上開偽造之轉讓協議書，係出於單一欲將告訴人石龍振所持有之○○醫療出資額640 萬元轉讓予陳凱程之犯意，反覆實施而侵害同一法益，且其多次犯行在時間及空間上有其連貫性，客觀上難以分割，應認係接續犯而僅論以一罪。

公訴意旨雖漏未論及被告許恂華、許景琦2 人上開①、③之行使偽造私文書行為，惟該2 次行使行為與經起訴之上開②之行使行為，既均具有接續犯之一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

肆、撤銷原判決之理由：原判決認被告許恂華、許景琦2 人共同行使偽造私文書犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

一、原判決理由欄雖認定被告許景琦向陳凱程所購買之標的係陳凱程投資○○醫療出資額1,385 萬5,000 元所相對應之○○醫療股份，惟就此相對應之○○醫療出資額認僅限於98年8月21日所登記之出資額1,140 萬元，尚有未合。

二、因被告許恂華、許景琦2 人認為被告許景琦已以1,768 萬6,002 元之價金向陳凱程購得陳凱程出資1,385 萬5,000 元所相對表彰於○○醫療之全部持分權利，而非僅購得陳凱程登記之出資額1140萬元所相對表彰於○○醫療之權利，且被告許景琦並已支付價金完畢，惟因陳凱程係以隱名合夥之方式與告訴人石龍振合資投資興建醫院，故陳凱程僅重視其出資額，而不關心股份或出資額之登記，造成陳凱程名下之出資額與其實際應有之出資額有相當之差距，被告許景琦、許恂華等知悉並認為告訴人石龍振將依合作協議書之約定應屬陳凱程之640 萬元之出資額以暗股方式藏匿於他人名下，故其等於未得告訴人石龍振事前同意，即貿然偽造上開表彰告訴人石龍振欲將其所持有之○○醫療出資額640 萬元轉讓予社員陳凱程之轉讓協議書，並據而接續向行政院衛生署、○○醫療社員總會臨時會及行政院衛生福利部行使，被告許景琦、許恂華犯罪之動機與原判決認定已有不同，故其等惡性亦不相同，是以原判決量刑亦有未當。

伍、上訴理由之審酌：

一、檢察官上訴意旨略以：被告許恂華、許景琦2 人明知社員石龍振並未同意其對○○醫療之出資額640 萬元轉讓與社員陳凱程，竟共同行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，擅自盜蓋告訴人石龍振之印章於102 年6 月18日之○○醫療出資轉讓協議書上，再予以行使，被告許恂華、許景琦2 人迄今仍矢口否認犯行，且未嘗試積極修復告訴人石龍振損害之作為，而告訴人石龍振損失高達640 萬元，原審僅各量處被告許恂華、許景琦2 人有期徒刑6 月，並易科罰金，與告訴人石龍振所受損害顯不相當，難收懲儆之效，請撤銷原判決，更為適法之判決等語。

二、被告許恂華上訴意旨及辯護人為被告辯護意旨略以：㈠本案所涉○○醫療640 萬元之出資額，實際所有權人係陳凱程，僅係借名登記在告訴人石龍振名下，詎原判決意認陳凱程並無任何出資額借名登記在告訴人石龍振名下，顯有違誤。

㈡告訴人石龍振於98年10月間同意將借名登記在其名下之○○醫療社員出資額640 萬元移轉登記予陳凱程，被告許恂華分別於102 年9 月27日及103 年3 月13日向衛生福利部申請變更告訴人石龍振出資額登記，絕無偽造私文書之犯意，詎原判決意認被告許恂華擅自移轉告訴人石龍振所持有之○○醫療出資額，實已足認其等主觀惡性極為重大，顯有違誤。

㈢行政院衛生福利部從未核准○○醫療申請變更告訴人石龍振之出資額登記，且○○醫療於105 年8 月19日原審審理中因故已合併其他事項同時撤回上開變更登記申請，故無具體危險結果發生，原判決僅以籠統之抽象危險理論，逕為不利被告許恂華之認定，顯屬違誤。

三、被告許景琦上訴意旨及辯護人為被告辯護意旨略以：㈠告訴人石龍振確有留存印章在○○醫院，本案102 年6 月18日出資轉讓協議書上石龍振及陳凱程之印文均係原留存印章，並非盜刻之印章所蓋印，原判決對此採背定見解，共同被告許恂華一再堅稱其係因陳凱程及陳凱程之父陳捷南告以「640 萬元出資額係陳凱程所有該640 萬元出資額被石龍振吃掉，你要好好處理」等語，始指示製作102 年6 月18日出資轉讓協議書，並於102 年9 月27日社員總會承認（追認）。

㈡原判決認定告訴人石龍振與陳凱程確已就合夥投資金額結算各自持有○○醫療114 萬股（即出資額各為1,140 萬元），○○醫療並已於98年2 月辦妥其2 人各1,140 萬元出資額登記，詎告訴人石龍振另於100 年10月21日起訴請求「被告許景琦應將登記其名義之○○醫療社員出資額640 萬元移轉登記予原告石龍振，並將該部分出資額持分單交付予原告石龍振」事件，經臺灣臺中地方法院100 年度訴字第2742號判決原告石龍振勝訴，上訴後經本院101 年度重上字第93號判決駁回上訴，其主要理由均係「陳凱程係於99年1 月1 日將其個人所持有之○○醫療114 萬股全數出售予許景琦，陳凱程與石龍振於94年2 月22日簽署之合作協議書，雙方已合夥投資金額結算清楚，石龍振已履行該合作協議書約定，雙方股權各半，各自持有○○醫114 萬股，99年6 月8 日股權買賣協議書向陳凱程所買入之○○醫療股份不包括登記於許景琦名下之○○醫療64萬股」，該案上訴後先後經最高法院103年度台上字第760 號判決及104 年度台上字第2163號判決廢棄發回，主要理由係認「99年度訴字第809 號及100 年度重上字第112 號判決已就○○公司股權有按2 分之3 比例放大轉換為○○醫療股權及石龍振有64萬股借名登記在被告許景琦名下為判斷，…自無爭點效之適用，嗣經本院105 年度重上更㈡字第2 號判決認借名出資額為570 萬元，被告許景琦已提起上訴。

查告訴人石龍振與陳凱程結算後，另主張有640 萬元出資額借名登記在被告許景琦名下，如加計此640 萬元出資額，則告訴人石龍振之出資額將高達1,980 萬元（即1,140 萬元＋200 萬元＋640 萬元＝1,980 萬元），惟陳凱程之出資額仍僅1,140 萬元，顯有違94年2 月22日之合作協議書，雙方股權各半之約定本旨，此為本案發生之主要緣由，原判決竟認上開民事案件所爭訟之64萬股（或57萬股）與本案之64萬股不同，告訴人石龍振主張前者係借名登記在被告許景琦名下，後者係主張其在○○醫出資額為1,340 萬元（含已轉讓之700 萬元出資額），顯未調查釐清告訴人石龍振、陳凱程與被告許景琦間複雜之股權（出資額）糾紛。

㈢被告許景琦於99年6 月8 日以1,768 萬6,002 元向陳凱程購買陳凱程表彰於○○醫療之持分權利全部，該所謂「陳凱程所持有之○○法人出資額」是否僅1140萬元，如僅1140萬元是否合理？告訴人石龍振主張本案系爭640 萬元出資額係其所有再加上本院105 年度重上更㈡字第2 號判決570 萬元借出出資額再加上告訴人石龍振於臺灣臺中地方法院104 年度重訴字345 號回復原狀案件所主張700 萬元出資額均係其所有，則其出資額合計高達1,910 萬元（即640 萬元＋570 萬元＋700 萬元＝1,910 萬元；

其原主張640 萬元＋640 萬元＋700 萬元＝1,980 萬元），與陳凱程出資額僅1,140 萬元絕非「結算後一人一半」！此攸關被告許景琦有無行使偽造私文書之主觀犯意及本案涉案情節是否如原判決所指「主觀惡性極為重大」。

㈣102 年6 月18日出資轉讓協議書上告訴人石龍振及陳凱程之印文並非被告許景琦所蓋用；

102 年9 月27日社員總會臨時會會議紀錄雖記載紀錄為被告許景琦，實際上並非被告許景琦擔任會議紀錄，原判決不採證人張美玲所證述承辦人係例稿未改，認如為避免於函文上列為承辦人而遭他人告訴，大可將○○醫療董事長即被告許恂華列為承辦人，原判決僅憑書面記載即認定102 年9 月27日社員總會臨時會會議紀錄係被告許景琦，顯有違誤。

㈤○○醫療雖於102 年6 月19日向行政院衛生署申請「社員持分轉讓變更」登記，惟○○醫療已於105 年8 月19日向衛生福利部辦理撤銷變更登記，本案有關告訴人石龍振對○○醫療之出資額640 萬元已無受實際損害之可能，原判決以「具體危險犯」，並採行政院衛生福利部104 年2 月17日衛部醫字第1041660974號及104 年2 月10日衛部醫字第1041660881號函文意見，認醫療社團法人社員持分之轉讓係依個案認定是否生效，報請該部變更登記僅係備查效果，非為生效要件，殊不知衛生福利部就醫療社團法人社員持份轉讓如不予備查，則醫療社團法人實無法運作，其威力強大。

㈥102 年6 月18日出資轉讓協議書受讓人係陳凱程而非被告許景琦或許恂華，被告許景琦、許恂華2 人並未因該出資轉讓協議書而獲有利益，縱因告訴人石龍振事先不知情而致相關手續欠缺妥當，主觀上並無行使偽造私文書及行使公務員登載不實之犯意，原判決仍認被告許景琦「主觀犯罪惡性重大」，並諭知以新臺幣2 千元折算1 日易科罰金，量刑實非妥適。

㈦綜上，被告許景琦並非102 年6 月18日出資轉讓協議書之受讓人，並未因該出資轉讓協議書而受有任何利益，其主觀上絕無行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，○○醫療雖於102 年6 月19日向行政院衛生署申請「社員持分轉讓變更」登記，惟已於105 年8 月19日向衛生福利部辦理撤銷變更登記，本案告訴人石龍振對○○醫療之系爭出資額640 萬元已無受實際損害之可能，原判決認事用法顯有違誤，請撤銷原判決等語。

四、本院查：㈠關於被告許景琦向陳凱程以1,768 萬6,002 元所購得之陳凱程所出資之1385萬5,000 元所相對表彰於○○醫療之持分權利，究係為何，本院已認定如前，而被告許景琦支付價金完畢後，因被告許景琦、許恂華2 人認為告訴人石龍振未將陳凱程之出資額誠實地反應在陳凱程所登記之出資額或股份上，故認被告許景琦向陳凱程所購得之陳凱程相對表彰於○○醫療之持分權利全部，除可取得登記在陳凱程名下之○○醫療出資額1,140 萬元外，尚可取得登記在告訴人石龍振名下之○○醫療640 萬元之○○醫療之社員出資額，惟被告許恂華、許景琦2 人亦均明知○○醫療之社員即告訴人石龍振與其等已正式決裂，雙方並有多件案件對簿公堂，縱使告訴人石龍振應將此640 萬元出資額移轉登記予被告許景琦，然此時告訴人石龍振係不可能同意為此股權移轉，惟被告許恂華、許景琦2 人仍未經告訴人石龍振同意，而指示祕書室人員繕打「○○醫療社團法人社員出資轉讓協議書」，將告訴人石龍振所持有之○○醫療之社員出資額640 萬元轉讓予社員陳凱程，則被告許恂華、許景琦2 人自有偽造告訴人石龍振之「○○醫療社團法人社員出資轉讓協議書」之故意甚明，是以被告許景琦、許恂華2 人上開所辯顯均無可採。

㈡縱該偽造之102 年6 月18日告訴人石龍振之「○○醫療社團法人社員出資轉讓協議書」之受讓人係陳凱程而非被告許景琦或許恂華，惟被告許景琦或許恂華2 人既係無制作權之人，而制作告訴人石龍振名義之「○○醫療社團法人社員出資轉讓協議書」，即構成偽造私文書，縱該出資轉讓協議書之受讓人並非被告許景琦或許恂華，及被告許景琦、許恂華2人是否為直接受有利益者，均無礙於其等之行為成立偽造私文書、行使偽造私文書罪。

又告訴人石龍振之640 萬元出資額移轉予陳凱程後，陳凱程依買賣協議書即負有移轉予被告許景琦之義務，自亦無從認被告許景琦事後未因該出資轉讓協議書而獲有任何利益，致無行使偽造私文書之犯案動機， 是以被告許景琦、許恂華2 人上開所辯顯均無可採。

㈢○○醫療於102 年6 月19日向行政院衛生署申請「社員持分轉讓變更」登記，雖○○醫療嗣後已於105 年8 月19日向衛生福利部辦理撤銷變更登記，惟本案被告許恂華、許景琦2人既有偽造告訴人石龍振之「○○醫療社團法人社員出資轉讓協議書」及於102 年6 月19日、同年9 月27日向行政院衛生署、行政院衛生福利部申請「社員持分轉讓變更」登記之行為，自不因○○醫療嗣後已於105 年8 月19日向行政院衛生福利部申請撤回變更登記案，即認被告許恂華、許景琦2人無偽造私文書、行使該偽造私文書之犯行，且認告訴人石龍振對○○醫療之出資額640 萬元自始即無受實際損害之可能。

又醫療社團法人社員持分之轉讓係依個案認定是否生效，報請行政院衛生福利部變更登記僅係備查效果，非為生效要件，縱衛生福利部就醫療社團法人社員持份轉讓不予備查，則醫療社團法人實無法運作，惟此亦無礙本案被告許景琦、許恂華2 人所為構成行使偽造私文書罪，是以被告許景琦、許恂華2 人上開所辯顯無足採。

㈣原判決僅已詳述認定被告許恂華、許景琦2 人就行使偽造私文書犯行有犯意聯絡及行為分擔之理由，且被告許景琦又係出資購買陳凱程1,385 萬5,000 元出資額所相對表彰於○○醫療之持分權利之人，而此640 萬股權是否移轉予陳凱程與被告許景琦當有直接利害關係，是以被告許恂華、許景琦2人就行使偽造私文書所辯亦無可採。

㈤量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

本案關於被告許恂華、許景琦2 人行使偽造私文書犯罪動機既與原判決之認定有所不同，當亦影響被告許恂華、許景琦2 人主觀犯罪惡性是否重大之判斷，是以被告許恂華、許景琦2 人此部分所辯為可採。

至於檢察官上訴雖以原判決量刑過輕，難收懲儆之效，惟本院就被告許恂華、許景琦2 人行使偽造私文書犯罪動機既與原判決之認定有所不同，是以檢察官此部分上訴亦無可採。

㈥綜上所述，被告許恂華、許景琦2 人上訴意旨所陳除就關於被告許景琦、許恂華2 人認被告許景琦向陳凱程以1,768 萬6,002 元所購得之陳凱程所出資之1,385 萬5,000 元所相對表彰於○○醫療之持分權利之辯解為可採外，其餘均難予採取，又被告許恂華、許景琦2 人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告之上訴雖無理由，又檢察官之上訴亦無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

陸、本院自為判決之科刑及審酌之理由：爰審酌被告許恂華、許景琦2 人分別為○○醫療之董事長及董事，對於法人之治理，本應忠實執行自身業務，並秉持董事之善良管理人注意義務，雖其等認為被告許景琦已以1,768 萬6,002 元之價金向陳凱程購得陳凱程出資1,385 萬5,000 元所相對表彰於○○醫療之全部持分權利，而非僅購得陳凱程登記之出資額1,140 萬元所相對表彰於○○醫療之權利，且被告許景琦並已支付買賣價金完畢，僅因陳凱程係以隱名合夥之方式與告訴人石龍振合資投資興建醫院，故陳凱程僅重視其出資額，而不關心股份或出資額之登記，造成陳凱程名下之出資額與其實際應有之出資額有相當之差距，被告許景琦、許恂華2 人認告訴人石龍振將640 萬元之出資額以暗股方式藏匿於他人名下，故其等於未得告訴人石龍振事前同意之際，且斯時雙方尚有其他相關○○醫療出資額爭議民事案件尚繫屬中，即貿然偽造上開表彰告訴人石龍振欲將其所持有之○○醫療出資額640 萬元轉讓予陳凱程之轉讓協議書，並據而接續向行政院衛生署、○○醫療社員總會臨時會及行政院衛生福利部行使；

兼衡被告許恂華、許景琦2 人犯罪之動機、目的、手段、所生危害暨被告許恂華自稱現已退休，擔任○○醫療董事長、教育程度大學畢業，被告許景琦自稱現擔任精神科醫生、教育程度博士肄業（見原審卷㈠第10、143 頁、原審卷㈡第178 頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

柒、關於沒收部分：

一、刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公佈，並定於105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。

而供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，且該等之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第3項前段、第4項亦分別定有明文。

二、未扣案如附表編號1 、3 所示之上開偽造之轉讓協議書正本、影本各1 份，係屬被告許恂華、許景琦2 人共同偽造之犯罪所生之物，而且渠等已分別於102 年6 月19日、102 年927日分別檢送予行政院衛生署、行政院衛生福利部行使之，而成為渠等犯罪所用之物；

復經○○醫療於105 年8 月19日撤回變更社員出資額登記之申請後，業經行政院衛生福利部於105 年11月30日檢還予○○醫療，是該等偽造之轉讓協議書正本、影本各1 份，應認已屬○○醫療所取得，惟被告許恂華、許景琦2 人既分屬○○醫療之董事長及董事，實際控制○○醫療，利用○○醫療之名義申請變更登記，復以○○醫療之名義撤回申請，難認○○醫療取得上開文書具有正當理由，爰均依刑法第38條第3項前段之規定諭知沒收，並依同條第4項之規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、又未扣案如附表編號2 所示之上開偽造之轉讓協議書影本1份，係被告許恂華、許景琦2 人偽造文書犯行所生之物，雖經提出於○○醫療社員102 年9 月27日社員總會臨時會而行使之，並留存於該次會議紀錄中，而屬○○醫療所取得之物，惟渠等既分屬○○醫療之董事長及董事，實際控制○○醫療，而渠等係為求利用○○醫療社員總會臨時會之決議，以達將告訴人所持有之出資額640 萬元移轉予社員陳凱程之目的，故就○○醫療而言，亦難認係具有正當理由而取得，爰依刑法第38條第3項前段之規定諭知沒收，並依同條第4項之規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

捌、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告許恂華、許景琦2 人共同基於使公務員登載不實之犯意，於102 年9 月27日去函行政院衛生福利部申請社員石龍振所持有之○○醫療出資額640 萬元轉讓予社員陳凱程之出資額變更登記，而足生損害於行政院衛生福利部管理醫療社團法人登記事項之正確性。

因認被告許恂華、許景琦2 人就此部分另涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌，而與前揭經本院論罪科刑之行使偽造私文書犯行間，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。

二、然查：㈠凡對公務員有所申請，所提供之資料，雖有不實在之情形，但未為該公務員採取者，即不足構成刑法第214條之罪責（最高法院69年台上字第732 號判例意旨參照）。

㈡衛生福利部接獲○○醫療於102 年9 月27日及103 年3 月13日之先後2 份函文後，有於103 年8 月7 日以衛部醫字第1031665643號函文發函予告訴人，請告訴人確認有無將其○○醫療出資額640 萬元轉讓予社員陳凱程（見臺灣臺中地方法院103 年度訴字第1794號卷第33頁），且經本院函詢行政院衛生福利部關於該部究竟有無核准○○醫療上開關於告訴人所持有之○○醫療出資額640 萬元轉讓予社員陳凱程之出資額變更登記申請，該部亦函覆：有關○○醫療於102 年9 月27日及103 年3 月13日發函向本部申請社員出資額變更一節，查該法人與社員石龍振間對於社員持分轉讓疑義目前正訴訟中，爰該2 案本部尚未核准等語，此有該部105 年8 月23日衛部醫字第1051665923號函文1 份（見原審卷㈡第47頁）在卷可參，且○○醫療亦於105 年8 月19日撤回申請（見原審卷㈡第148 頁），並據行政院衛生福利部於105 年11月30日退回申請案，足認行政院衛生福利部未因被告許恂華、許景琦2 人不實之申請，而核准、備查○○醫療出資額變更之登記，故尚與使公務員登載不實罪之構成要件不相符合，而該罪亦不處罰未遂犯，自應就此部分為被告許恂華、許景琦2 人無罪之諭知，惟公訴意旨既認被告許恂華、許景琦2 人此部分犯行，與前揭渠等所犯並經本院論罪科刑之刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第41條第1項前段、第38條第3項前段、第4項，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 巫 佩 珊

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日

附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。


【附表】
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│編號│文書名稱                                                                │數量│
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│1   │偽造之○○醫療社團法人社員出資轉讓協議書正本（此偽造之私文書，並於102 年│壹份│
│    │6 月19日檢送予行政院衛生署，再經該部於105 年11月30日檢還予○○醫療）    │    │
│    │                                                                        │    │
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│2   │偽造之○○醫療社團法人社員出資轉讓協議書影本（此偽造之私文書，並於102 年│壹份│
│    │9 月27日向○○醫療社員總會行使而留存於該次會議紀錄中）                  │    │
├──┼────────────────────────────────────┼──┤
│3   │偽造之○○醫療社團法人社員出資轉讓協議書影本（此偽造之私文書，並於102 年│壹份│
│    │9 月27日檢送予行政院衛生福利部，再經該部於105 年11月30日檢還予○○醫療）│    │
│    │                                                                        │    │
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