臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,466,20170511,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第466號
上 訴 人
即 被 告 呂紹猷
選任辯護人 吳宜星律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度訴字第1200號中華民國106 年1 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第16143、17796、19352、23677號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、呂紹猷及林正貿（所犯轉讓爆裂物之犯行部分，業經臺灣臺中地方法院以104 年度訴字第1200號判處罪刑在案，且未經上訴而確定）、邱○偉（所犯幫助持有爆裂物、共同轉讓爆裂物等罪嫌，未據起訴）、簡世凱（由臺灣臺中地方法院另行審理）均明知爆裂物屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有、轉讓，緣林正貿於103 年12月25日晚上8 時許，在其位於臺中市○○區○○路0 段0000號之住處內，因友人邱○偉、呂紹猷一同來訪，並向其表示呂紹猷與人有糾紛，林正貿為供呂紹猷作為防身之用，而於同日晚上9 時許，將其之前所製造（林正貿所犯非法製造爆裂物罪，業經臺灣臺中地方法院於104 年6 月30日以103 年度重訴字第1863號判處有期徒刑4 年10月，併科罰金新臺幣6 萬元，並於104 年7 月20日確定在案【下稱前案】，本件扣案如附表二編號1 所示之爆裂物2 枚係林正貿於前案同次所製造，其製造及製造後而持有爆裂物部分應為前案確定判決效力所及）如附表二編號1所示具有殺傷力之土製爆裂物2 枚交付予邱○偉，邱○偉收受後，旋即於同日將上開2 枚爆裂物轉交予呂紹猷，呂紹猷乃予以收受而持有之。

嗣於104 年2 月22日或23日某時，呂紹猷偕同邱○偉一起前往簡世凱位於桃園市○○區○○○街000 號5 樓之租屋處拜訪時，呂紹猷因認無需用到上開2 枚爆裂物，乃與邱○偉共同基於轉讓爆裂物之犯意聯絡，由呂紹猷指示邱○偉將上開2 枚爆裂物交付予簡世凱，以此方式將上開2 枚爆裂物贈送轉讓予簡世凱，簡世凱則基於持有爆裂物之犯意而予以收受，而自斯時起未經許可持有上開2 枚爆裂物。

嗣因簡世凱另犯販賣第二級毒品甲基安非他命案件，於104 年3 月6 日上午9 時30分許，經警持搜索票，至簡世凱之上址租屋處執行搜索，為警在其使用車輛之後車廂內扣得上開爆裂物2 枚，進而循線查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。

查本判決下述所引用之①內政部警政署刑事警察局104 年8 月6 日刑偵五字第0000 000000 號鑑驗通知書、②該局104 年6 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字16143 號卷第67頁正反面、第68頁正反面）、③法務部調查局濫用藥物實驗室104 年8 月26日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵字19352 號卷第52頁），均係司法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，並依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定所為，審酌該等鑑定書均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。

另內政部警政署刑事警察局106 年4 月5 日刑偵五字第0000000000號函文所示之鑑定書（含鑑定物之照片，見本院卷第111 至117 頁），則為本院依刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項命內政部警政署刑事警察局所為之鑑定作成之書面報告，復審酌該鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識所作成，自具有證據能力。

二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。

查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及上訴人即被告（以下簡稱：被告）於本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第154 頁至第160 頁背面），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

三、另按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。

且按相機所拍攝之照片，係依機器之功能，拍攝實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。

經查，本案偵卷所附之現場與扣案物品照片，係分別藉由監視錄影機器及照相機攝錄或拍照所得，乃以科學、機械之方式所為之紀錄，透過鏡頭形成畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，並不含有人的供述要素，其內容上的一致性，亦是透過機械的正確性來加以保障，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故上開照片是非供述證據，並無傳聞法則之適用。

本案偵卷所附之上開照片，並係由實施刑事訴訟程序之公務員依據法定程序而取得，並均與本案犯罪事實之認定具有關連性，復經本院於審理期日依法踐行調查程序，自亦均具有證據能力。

此外，本案所查扣之證物，同亦非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由警員依法定程序合法所扣得，並與本案犯罪事實之認定具有關聯性，且被告及其選任辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自亦得作為證據，而有證據能力。

四、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告呂紹猷於警詢、偵查中、原審及本院準備程序與審理時坦承不諱（見偵字16143 號卷第24至25頁；

偵字23677 號卷第66頁；

原審卷㈠第78頁反面至79頁；

原審卷㈡第47至49頁、第54頁正反面；

本院卷第123 頁、第161 至162 頁），而被告轉讓爆裂物予簡世凱之犯行經過，與證人邱○偉於原審審理時具結所為之證述（見原審卷㈡第20至40頁）情節大致相符，且有同案被告簡世凱於警詢、偵查中及原審之證述（見偵字16143 號卷第10至12頁、第74頁正反面；

原審卷㈠第135 頁反面至138 頁）可佐，復有臺灣臺中地方法院104 年聲搜字762 號搜索票影本、海岸巡防總局臺中機動查緝隊搜索扣押筆錄、中部地區巡防局扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲爆裂物外觀照片、刑事案件證物採驗紀錄表（見偵字16143 號卷第18至21頁、第23頁、第37頁、第63頁）、簡世凱遭搜索查獲爆裂物之現場照片（見原審卷一第100 至102 頁）附卷可稽，暨扣案如附表二編號1 所示之爆裂物2 枚足資佐證。

而扣案之上開爆裂物2 枚，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有爆引及煙火類火藥，經點燃測試亦產生爆炸現象，研判均屬槍砲彈藥刀械管制條例之爆裂物，均具有殺傷力（詳如附表二編號1之【鑑定結果】所載），有內政部警政署刑事警察局104 年8 月6 日刑偵五字第1043400173號鑑驗通知書、該局104 年6 月11日刑鑑字第1040027990號鑑定書附卷可考（見偵字16143 號卷第67頁正反面、第68頁正反面）。

二、按「爆裂物」，係指其物具有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人殺傷或將物毀損者而言；

槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「爆裂物」，以具有「殺傷力」或「破壞性」為其構成要件。

又爆竹煙火管理條例之制定係因爆竹、煙火存有炸藥成分，其製造或施放，皆具有危險性，故制定該管理條例以為規範。

又其第1條後段原規定：「本條例未規定者，適用其他法律之規定」（按此部分於99年修正時刪除，理由為當然解釋，無待明文），是凡不屬於此條例所稱之爆竹、煙火，即有其他法律之適用。

復按爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火，指其火藥作用後會產生火花、旋轉、行走、飛行、升空、爆音或煙霧等現象，供節慶、娛樂及觀賞之用，不包括信號彈、煙霧彈或其他火藥類製品，爆竹煙火管理條例第３條第１項定有明文。

且對於爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火，關於其製造、販賣之認可，爆竹煙火管理條例均有相關嚴謹管理之規定，非許貿然從事，免致公共危險。

再所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當製造行為。

查本案被告呂紹猷所轉讓之爆裂物，係同案被告林正貿（此部分業據臺灣臺中地方法院以103 年度重訴字第1863號判處有期徒刑罪刑確定在案，本件扣案如附表二編號1所示之爆裂物2 枚係林正貿於前案同次所製造，業經判決確定）將其購得之鞭炮拆解出火藥粉末，並自上開鞭炮拆解得出之火藥粉末置入上開金屬圓柱容器，再加入金屬鋼珠後，將發爆引線分別放入前揭金屬圓柱後，再以透明膠帶緊密纏繞包覆以增加其密閉性，就其整體結構而言，具有點火式爆裂物之完整結構（均具有發火物、火藥及增傷物【金屬容器本身及內裝之鋼珠】），則同案被告林正貿此等製造行為，顯已使原屬於爆竹煙火之性質遽然改變。

再參酌同案被告林正貿於其製造本案爆裂物之103 年度重訴字第1863號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之警詢及準備程序中均供稱：因為我之前買毒品的時候被人家威脅，所以製作這些爆裂物想要防身等語（見本院卷第72頁、第103 頁背面），益徵本案查扣爆裂物內之鞭炮，已非供「節慶、娛樂及觀賞」之用甚明，核與爆竹煙火管理條例第3條第1項所規範目的不符。

況內政部警政署刑事警察局亦於106 年4 月5 日以刑偵五字第0000000000號函文，向本院覆稱：本案送驗證物疑似爆裂物2 枚，外觀均係使用金屬材質容器作為爆裂物之容器，並將煙火類火藥及金屬鋼珠填充於容器內，且均外露爆引（芯）作為發火物，容器外部再使用透明膠帶緊密纏繞包覆以增加其密閉性，就其整體結構而言，具有點火式爆裂物之完整結構（均具有發火物、火藥及增傷物【金屬容器本身及內裝之鋼珠】），且經實際試爆均產生爆炸之結果，並將測試殺傷力用之木箱及紙箱炸裂及炸碎，認具有殺傷力，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之點火式爆裂物等情明確（見本院卷第111 頁）。

是本案被告呂紹猷所轉讓之上開筒狀圓管內置鞭炮等物，因林正貿之改造及變更其使用目的而改變其爆竹之性質，已非屬爆竹煙火管理條例所規範之爆竹煙火，核屬被告呂紹猷轉讓爆裂物犯行所用之物，應有槍砲彈藥刀械管制條例之適用。

三、從而，被告呂紹猷本案非法轉讓之上開爆裂物，確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所規定具有殺傷力之爆裂物無誤，被告之前開自白核與事實相符而堪採信。

四、至被告呂紹猷雖否認係與證人邱○偉「共同」轉讓爆裂物予同案被告簡世凱，辯稱：裝爆裂物的盒子是我直接交給同案被告簡世凱等語（見本院卷第161 頁背面）。

然依證人邱○偉於原審審理時陳稱：「（問：【提示原審卷㈠第136 頁反面105 年5 月18日準備程序筆錄第4 頁】這是簡世凱之前向受命法官表示的，他說有2 枚爆裂物是呂紹猷要送給他的，但是現場是『阿偉』拿給我的，是這樣嗎？）答：盒子我是有拿給他，但是我不知道裡面是爆裂物。

我有拿一個盒子給他，因為我幫呂紹猷開車，呂紹猷跟我借車，我就載他過去。

……（問：是呂紹猷叫你交的？）答：對。」

等語（見原審卷㈡第23頁正反面、第24頁），可知證人邱○偉已自承有依被告呂紹猷之指示，將裝有爆裂物之盒子交給同案被告簡世凱。

復觀之同案被告簡世凱於原審準備程序陳稱：2 枚爆裂物是被告呂紹猷送我的，但是在現場是「阿偉」（指邱○偉）拿給我的，當時我和被告呂紹猷、「阿偉」3 個人在桃園民有三街租屋處，被告呂紹猷說要送我東西，「阿偉」就把扣案的2 枚爆裂物拿給我，是用盒子裝著，被告呂紹猷跟我說是土製炸彈，「阿偉」都在幫被告呂紹猷開車，幫被告呂紹猷提東西，當時2 枚爆裂物是「阿偉」提著，所以是「阿偉」交給我，「阿偉」有聽到被告呂紹猷要把那2 枚爆裂物交給我，在當場我把盒子打開，看到裡面是爆裂物，「阿偉」也在場，「阿偉」也知道裡面是土製炸彈等語（見原審卷㈠第136 頁反面至137 頁），亦明確陳稱係證人邱○偉將裝有上開爆裂物之盒子交付予同案被告簡世凱。

堪認本件被告呂紹猷確有指示證人邱○偉將裝有上開爆裂物之盒子交付予同案被告簡世凱，被告呂紹猷上揭所稱係由其本人直接交予同案被告簡世凱云云，核與證人邱○偉、同案被告簡世凱所述均不相符，顯非實情，自無可採。

而證人邱○偉就其交付予同案被告簡世凱之盒子內裝有上開爆裂物實屬知情，已據同案被告簡世凱陳述甚明，參以上開爆裂物既係被告林正貿透過證人邱○偉轉交予被告呂紹猷，證人邱○偉對於被告呂紹猷持有該等爆裂物一事，實知之甚明，業據原審於判決書理由欄二（一）⒉前段論述甚詳，被告呂紹猷自亦無對證人邱○偉隱瞞其轉讓予同案被告簡世凱者即為上開爆裂物之理，顯見證人邱○偉對於被告呂紹猷指示其交付予同案被告簡世凱之盒子內係裝放上開爆裂物乙情，確屬知情甚明，邱○偉推稱不知盒內為爆裂物云云，要無足採。

是以，證人邱○偉對於被告呂紹猷指示其交付予同案被告簡世凱之盒子內裝有上開爆裂物既屬知情，並參與交付爆裂物之構成要件行為，足見證人邱○偉與被告呂紹猷就上揭轉讓爆裂物予同案被告簡世凱之犯行，已有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯，被告呂紹猷否認「共同」轉讓爆裂物，自非可採。

起訴事實就此部分犯行漏未認定被告呂紹猷與證人邱○偉為共同正犯，容有未洽，併此說明。

五、綜上所述，本件被告呂紹猷與邱○偉上開所犯共同轉讓爆裂物之犯行，事證明確，堪以認定。

參、論罪科刑：

一、按刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言，最高法院22年上字第4131號判例意旨可資參照。

故核被告呂紹猷就上揭犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項之未經許可，轉讓爆裂物罪。

被告呂紹猷轉讓前持有爆裂物之低度行為，應為其轉讓爆裂物之高度行為所吸收，爰不另論罪。

二、被告呂紹猷與邱○偉間，就上開轉讓爆裂物予同案被告簡世凱之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯（起訴書漏論被告呂紹猷與邱○偉為共同正犯，有所未洽）。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院91年度臺上字第2969號判決意旨參照）。

查被告呂紹猷於偵查及審判中雖均自白己身此部分之犯罪，然上開2 枚爆裂物係經警自同案被告簡世凱處查扣後，依同案被告簡世凱於104 年3 月6 日警詢時供稱係被告呂紹猷在場時，由綽號「阿偉」之邱○偉所交付，再經警方於104 年3 月24日詢問證人即邱○偉之女友柯○吟陳稱上開爆裂物係被告林正貿交予被告呂紹猷等節，始循線查獲被告林正貿、呂紹猷，此有同案被告簡世凱、證人柯○吟之上揭警詢筆錄在卷可稽（見偵字16143 號卷第10至12頁、偵字23677 號卷第55頁），參以警方於104 年5 月28日對同案被告林正貿製作警詢筆錄時，林正貿已供承上開爆裂物係其所製造並交付給邱○偉、被告呂紹猷，其後警方於104 年6 月11日對被告呂紹猷製作警詢筆錄時，被告呂紹猷始供稱其轉讓予同案被告簡世凱之上開爆裂物係來自於同案被告林正貿，此亦有同案被告林正貿、被告呂紹猷之上揭警詢筆錄在卷可稽，顯見同案被告林正貿並非因被告呂紹猷之供述而查獲，且被告呂紹猷亦無供出「去向」因而查獲之可言，是本件被告呂紹猷並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用，附此說明。

四、被告呂紹猷雖謂本件被告所犯轉讓爆裂物罪有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第122頁背面）。

惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。

復按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。

查具有殺傷力之爆裂物屬於高度危險物品，非經主管機關許可，不得持有、轉讓，以維社會大眾安全，且爆裂物嚴重威脅社會大眾之生命、身體安全，屬眾所周知之事，被告呂紹猷前已有槍砲彈藥刀械管制條例前科，對此應知之甚明，竟無視國家杜絕此等危險違禁物之禁令，恣意非法轉讓上開爆裂物，雖查無持以另外實施犯罪之情，然所為已對社會治安造成極大之潛在威脅，況被告呂紹猷是否轉讓上開爆裂物一事，係被告可自由決定之事，並無任何情事使其不得不為前開犯罪，是被告呂紹猷所為前開犯行，難認有何特殊原因與環境之情狀，而具客觀上足以引起一般人同情之情輕法重情形，被告呂紹猷犯罪情狀實不符刑法第59條規定酌量減輕其刑之要件。

被告呂紹猷及其選任辯護人請求適用該條規定減輕其刑，尚無可採。

肆、維持原判決之理由

一、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第42條第3項、第38條第1項規定予以論科，並以行為人責任為基礎，審酌呂紹猷明知上開爆裂物乃具有高度危險性之物品，為政府嚴禁之違禁物，竟仍恣意轉讓他人，對於社會秩序及治安之潛在危害甚鉅，然被告犯後均坦認犯罪，態度尚可，並酌以被告轉讓上開爆裂物之數量為2 枚，暨被告之犯罪動機、目的、手段，被告呂紹猷自陳為高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（參偵字23677 號卷第8 頁警詢筆錄「受詢問人」欄所載）等一切情狀，就被告呂紹猷所犯之罪量處有期徒刑5 年4 月，併科罰金新臺幣6 萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。

且說明：1.被告於行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰( 從刑)，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

按刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

。

2.查本件扣案如附表二編號1 所示之爆裂物2 枚，既於鑑定時均試燃引爆，僅餘爆後殘跡，有內政部警政署刑事警察局104 年8 月6 日刑偵五字第1043400173號鑑驗通知書在卷可佐（見偵字16143 號卷第67頁正反面），則依目前狀態均已不具殺傷力，非屬違禁物（最高法院91年度台上字第4492號判決、臺灣高等法院103 年度上訴字第2310號判決、92年度上更㈠字第671 號判決見解足參），爰不予宣告沒收之。

二、被告上訴意旨雖謂原判決未依刑法第59條之規定，減輕其刑，容有未當，且量刑亦屬過重等語。

三、經查：

（一）被告上訴意旨主張本件應依刑法第59條之規定減輕其刑云云，業據本院於理由欄參、四予以論駁如前，是被告此部分之上訴，為無理由。

（二）次按刑之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號刑事判例參照）。

又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。

此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100 年度臺上第21號刑事判決參照）。

經核原審量刑，符合比例原則與罪刑相當性原則，並無不當偏重之情事；

被告雖上訴請求其於第一時間到案即坦承犯行，且係被告呂紹猷之指認林正貿才得以釐清本案，縱原審認定被告指認林正貿上不構成供出共犯減刑之要件，足見被告對於自己所為犯行對社會造成之損害有具體彌補之行動，加上案爭爆裂物均未以另外實施犯罪，而未造成實質損害，而認量刑過重，且共同被告林正貿係累犯，原審法院僅判處有期徒刑5 年6 月，然被告呂紹猷則判處有期徒刑5 年4 月，足見原審就累犯與非累犯間之量刑，僅為有期徒刑2 月之差異，並未就個案行使其量刑之裁量權等語，然原審對於被告呂紹猷其所轉讓爆裂物之數量，且犯後坦承犯行之態度及其家庭經濟狀況等情狀均以詳加審酌，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法，職是，被告上訴主張原判決量刑過重等語，應屬無據。

四、綜上所述，被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 許 文 碩
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 麗 玉

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日