臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,706,20170515,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第706號
上 訴 人
即 被 告 翁進財
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院105 年度訴字第585 號中華民國106 年2 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度毒偵字第1337號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按協商判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於訊問程序終結前，撤銷合意或撤回協商聲請者；

第2款被告協商之意思非出於自由意志者；

第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；

第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。

或協商判決違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金刑為限」之規定者，不得上訴，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。

又同法第367條前段：「第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之」、同法第372條規定：「第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之」，此程序依同法第455條之11第1項規定對於協商判決之上訴準用之。

二、本案上訴人即被告翁進財（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴理由略以：被告於原審審理時已坦承犯行，表現悔悟，且態度良好，請求鈞院從輕量刑。

被告目前已有工作，家中有年邁雙親及就讀中之小孩，全家經濟重擔都是被告負責，母親又身染重病，需長期治療。

綜上，請求鈞院從輕量刑並給予易科罰金之機會等語。

三、經查：㈠被告係經檢察官起訴違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同法第10條第2項施用第二級毒品之罪嫌，被告於偵查及原審均坦承不諱。

嗣於原審言詞辯論終結前，檢察官因被告為認罪之陳述，而請求法院同意本件於審判外進行協商，經原審法院同意當事人於審判外進行協商，原審亦指定公設辯護人蔡文亮協助被告進行協商，以保障其權益。

嗣經當事人雙方合意，就上開之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品（想像競合），被告願受有期徒刑超過6 月之科刑且不給予緩刑，由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，法官並訊問被告與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？被告亦稱：「是的」等語（見原審卷第49頁），足見被告係出於自由意志而為認罪協商，且協商程序均符合法律規定。

㈡依前所述，原審依被告與檢察官於協商程序之意見而為科刑，經本院審酌，顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事。

又斟酌被告前有因施用第二級毒品、妨害自由等案件，經入監服刑後，於100 年12月7 日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，而於101 年9 月4 日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，因於105 年9 月21日犯上開本罪（想像競合），則在符合累犯而應加重之情形，對被告量處有期徒刑9月，經核尚屬妥適，且因法院所宣告之刑為有期徒刑9 月，依法不得易科罰金，故被告其上訴意旨就此部分之上訴，尚無理由。

㈢再者，經核本案於協商程序訊問程序終結前，並無撤銷合意或撤回協商聲請之情形，被告所犯之罪係得以聲請協商判決，被告並未有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，本案復無應諭知免刑或免訴、不受理之情形，原審判決亦係於協商合意範圍內為之，其科刑並未違反上開法律規定。

四、綜上所述，本案原審協商判決並無得提起上訴之情形，揆諸上開理由，依法不得上訴，被告上訴為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論逕行判決之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 文 永

中 華 民 國 106 年 5 月 15 日