臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,728,20170515,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第728號
上 訴 人
即 被 告 朱柏銜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院105年度審訴字第497號中華民國106年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度毒偵字第 1052、1095號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由。

又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第6485號、99年度台上字第3501號判決意旨參照）。

二、本件上訴人即被告朱柏銜（下稱被告）上訴意旨略以：被告於警詢及檢訊時皆自白犯行，並無諉過飾非之心態，並深深體會毒品危害之鉅，又因車禍嚴重損及頭部，至今植入晶片依然尚未取出，且尚有年邁父親、行動不便且單眼失明及重聽領有殘障手冊及重大傷病卡之母親，為此狀請體諒被告業已無限悔恨無知之行為，並對有關毒品之人事物深惡痛絕之心情，恩准撤銷原判決，改以較輕之刑罰，期能早日刑期期滿安養身體，並盡為人子之義務，照護年邁之雙親等語。

三、經查：

(一)被告因不服臺灣南投地方法院之第一審判決，於106年2月14日經法務部矯正署南投看守所向原審法院具狀聲明上訴，查被告係於106年2月6日收受原審判決，並於106年4月 18日補提上訴理由書，應認被告已於上訴期間內合法提起上訴。

然依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。

至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。

(二)原審認定被告前於88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之 88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，而裁定送強制戒治，再經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於88年12月14日停止其處分出監，迄於89年7月 26日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，其刑事責任部分，則經法院判處有期徒刑 3月確定。

詎被告仍不知悔悟，又⑴基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年8月21日23時許，在其位於南投縣○○市○○○路 000號之住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合後置入玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣警於 105年8月22日23時15分許，前往被告前揭住處拘提另案被告蕭貴賓時，發現被告同在現場，經警徵得其同意後，於同日12時許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

⑵復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年8月23日16時至17時許，在同上處所，以將海洛因置入注射針筒加水稀釋後，以靜脈注射之方式，施用海洛因 1次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同上時、地，將甲基安非他命置入以玻璃球內燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次。

嗣於同日 22時15分許，被告駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載友人張正賢與洪慧娟行經南投縣草屯鎮芬草路與博愛路之交岔路口，見警車接近時，以倒退方式離開，因行跡可疑為警盤查，經警徵得被告等人同意執行搜索後，當場扣得被告所有供施用上揭海洛因所用之注射針筒 1支，復於105年8月24日 0時許，經其同意後採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，業經被告於原審準備程序與審理中自白不諱，並有南投縣政府警察局勘察採證同意書、尿液真實姓名對照表、同意搜索書、搜索扣押筆錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心105年9月2日實驗編號0000000號尿液檢驗報告、南投縣政府警察局草屯分局新光所扣押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣政府警察局草屯分局自願受搜索同意書、南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗毒品尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心105年9月 2日實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1份及被告手臂針孔注射痕跡與注射針筒照片 3張在卷可稽，並有被告所有之注射針筒 1支扣案可佐，足認被告之上開自白與事實相符，本案事證明確，犯行堪以認定。

而被告上開施用第一級毒品及第二級毒品之3次犯行，雖是距初次觀察、勒戒執行完畢後 5年後再犯，然其既於前開初次觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內，再因施用毒品案件經依法追訴，則其於本件再施用毒品，即均非屬「 5年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其先後 2次施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，俱不另論罪。

又被告如上開⑴所示之同時施用第一級毒品及第二級毒品，係以一行為同時觸犯上開 2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。

被告如上開⑵所示之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告前於102年間，因施用第一級毒品罪，經原審法院以102年訴字第116號判決判處有期徒刑9月確定（下稱第①罪）；

又於同年間，因施用第一級毒品罪，經原審法院以 102年度訴字第294號判決分別判處有期徒刑 10月、10月確定（下稱第②罪、第③罪）；

再於同年間，因施用第一級毒品罪，經原審法院以102年度訴字第395號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第④罪）。

上開第①至④罪嗣經原審法院以 102年度聲字第662號裁定定應執行有期徒刑3年確定，其於102年5月16日入監執行前開案件，於105年 2月2日縮短刑期執假釋出監，所餘刑期並付保護管束，至105年3月16日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又被告於警詢及偵查中供稱：伊於105年8月21日23時許，在伊住處，蕭貴賓將海洛因及甲基安非他命混合加入玻璃球內，無償提供可施用 1次之數量給伊施用，蕭貴賓也和伊一起施用等語，嗣蕭貴賓所涉轉讓第一級毒品及第二級毒品罪經臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴，有起訴書1份附卷可參，而該案檢察官起訴蕭貴賓有於105年8月21日23時許，在本案被告位於南投縣南投市○○○路000號住處內，轉讓數量不詳之海洛因及甲基安非他命與本案被告，核與本案檢察官起訴被告係於105年8月21日23時許，在其上址住處，同時施用海洛因及甲基安非他命，二者有時序上之先後因果關係，且蕭貴賓於該案偵查中亦坦承有於上開時、地，無償轉讓海洛因及甲基安非他命與本案被告，堪認蕭貴賓即係本案被告上開⑴部分之毒品來源。

是被告有供出該部分之海洛因及甲基安非他命來源並因而查獲其他正犯之情事，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告如上開⑴部分所犯之施用第一級毒品罪部分減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

經核原審上開判決內容，既已詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，原判決認定事實並無錯誤，復無採證違背經驗法則或論理法則之情形。

(三)被告上訴意旨雖稱：被告於警詢及檢訊時皆自白不諱，並無諉過飾非之心態，又因車禍嚴重損及頭部，至今植入晶片依然尚未取出，並有年邁父親及領有殘障手冊及重大傷病卡之母親，請准撤銷原判決，改以較輕之刑罰等語。

然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。

本件原審於判決中既已敘明審酌被告因施用毒品行為，經觀察、勒戒、強制戒治處分執行完畢，又多次因施用毒品經法院追訴處罰，仍無視國家杜絕毒品之政策，再分別施用第一級毒品、第二級毒品，顯未戒絕毒癮；

惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，犯罪手段亦屬平和，以及犯後坦承犯行等一切情狀，就其2次施用第一級毒品及1次施用第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑 11月、1年、10月，並定應執行有期徒刑2年6月，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。

被告上訴意旨僅泛言其犯後坦承自白、因車禍損及頭部需安養，以及尚有年邁父母雙親需照護等理由請求輕判，然就第一審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，並無一語涉及，自非屬得上訴第二審之具體理由。

四、綜上所述，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。

揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 張 靜 琪

以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 洪 麗 華

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日