臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,793,20170526,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第793號
上 訴 人
即 被 告 林國明
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第29號中華民國106年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第4311號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。

二、上訴人即被告林國明（下稱被告）上訴意旨略以：被告前於民國89年、90年間先後經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向釋放出所，分別經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以89年度毒偵字第7662號、90年度毒偵字第3521號為不起訴處分確定，本件被告於105年8月2日再犯施用第一、二級毒品罪，依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，應屬觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後再犯第10條之罪者，原審判決認屬5年內再犯，顯有違誤；

又原審判決認被告係於105年8月2日某時許，在臺中市沙鹿區租屋處同時施用第一、二級毒品，惟被告並未於105年8月在臺中市○○區鎮○路0段00巷000號4樓之1租屋，有租賃契約可查，且被告係於違背自己意思下同意採尿，所採尿液並無證據能力等語。

三、經查：

（一）本件原審判決認定被告基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於105年8月2日某時許，在臺中市沙鹿區租屋處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪事實，業據被告於原審準備程序及原審審理時自白犯罪，並有臺中市政府警察局勘察採（驗）證同意書、臺中市政府警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司105年9月26日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其上開犯行堪以認定，應予依法論科。

又被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年12月28日釋放出所，並經臺中地檢署檢察官以89年度毒偵字第7662號為不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年9月28日釋放出所，並經臺中地檢署檢察官以90年度毒偵字第3521號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開不起訴處分書在卷為憑（原審卷第15至16頁）；

被告雖於89年初次觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後再犯本件施用第一、二級毒品犯行，經原審法院以106年度訴字第29號判決判處有期徒刑8月，惟按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議第2點及100年度台非字第28號判決意旨參照）。

被告既在89年12月28日初次觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內再因施用毒品案件經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，其本件再犯施用第一、二級毒品之犯行，雖距前揭初次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，惟其於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內曾再犯施用毒品案件經觀察、勒戒，揆諸上揭修正理由、最高法院決議及判決意旨，被告所為本件施用毒品犯行即應依同條例第10條處罰，檢察官依法提起公訴，並無不合。

原審因而認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其後施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。

又被告係以一行為同時施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

經核原審判決詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。

（二）按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

本件原審判決理由已敘明施用毒品之行為不僅戕害自身身心健康，亦間接影響社會治安，被告前經2次觀察、勒戒執行完畢後，仍未能戒斷毒癮，且同時施用一、二級毒品，顯見其對毒品之依賴情形重於一般施用毒品者，實應使其暫與毒品之誘惑隔離，促其斷絕毒害，另考量被告施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接損害，及犯後坦承犯行、自陳為國小畢業之智識程度、之前從事噴漆工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，原審判決顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。

（三）被告上訴主張105年8月並未在臺中市○○區鎮○路0段00巷000號4樓之1租屋，有租賃契約為證，且非於自願同意下採尿云云，惟查被告於106年1月24日原審準備程序及同年2月14日原審審理時供述：「我承認105年8月3日採尿前1天有施用第一、二級毒品，地點在我臺中市沙鹿區租屋處」、「我認罪。

我是在採尿前1天於我沙鹿租屋處施用的」等語（原審卷第18頁反面、第28頁反面），除自承於105年8月2日在租屋處施用毒品，復未提出租賃契約書；

又被告於105年8月3日臺中市政府警察局勘察採（驗）證同意書上簽名及捺印表明自願同意採尿，且於同年月4日警詢時稱：「（你是否同意警方對你採集尿液送驗？）同意。」

等語（原審卷第6頁），其並未提出證據證明其非自願同意採尿，經核上開被告所提出之上訴理由，既非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上揭最高法院判決意旨，尚非所謂之具體理由。

四、綜上所述，原判決已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，其認事、用法及量刑俱無違法或不當之情事，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

被告上開所辯，並非上訴之具體理由。

上訴意旨徒執相異之見解爭執，並未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，要難謂係具體理由。

揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，其上訴自不合於法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 李 進 清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 賴 成 育

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日