臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,798,20170524,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第798號
上 訴 人
即 被 告 陳進城
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院106年度審訴字第60號，中華民國106年 3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度毒偵字第1235號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第 892號判決意旨參照）。

又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第6485號、99年度臺上字第3501號判決意旨參照）。

二、本案上訴人即被告陳進城（下稱被告）不服原審判決而提起上訴，上訴理由略以：本案是被告距前次所犯施用毒品案件執行完畢5年後再犯，當日在朋友家中施用1次毒品即被警方查獲，被告施用毒品是因患有口腔癌三期，疼痛難耐，才請求朋友給予吸食，原判決量刑實屬過重；

被告尚有年幼子女、外籍妻子及年邁父母須照顧，且被告尚患有心臟內膜之相關疾病，隨時有生命危險或癱瘓可能，懇請給予機會從輕量刑，為此提起上訴云云。

三、經查：㈠被告前於民國89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第86號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年 1月27日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第 180號為不起訴處分確定；

復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內之89年間再因施用第二級毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第1082號裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經原審法院以89年度毒聲字第1186號裁定施以強制戒治，因戒治成效良好，經原審法院以90年度毒聲字第 217號裁定停止戒治，於90年 2月27日出監，刑責部分則由原審法院以89年度埔刑簡字第112號判決判處有期徒刑3月確定（已執行完畢）。

詎被告復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 105年 9月11日中午某時許，在其友人位於南投縣魚池鄉東光村之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次；

復於上揭施用甲基安非他命完畢後，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日某時許，在同上址友人住處內，以針筒注射之方式，施用海洛因 1次。

嗣員警於同年月13日10時許，持原審法院核發之搜索票，前往其友人陳見智位於南投縣○○鄉○○村○○巷00號住處執行搜索，被告在場，員警於同日徵得其同意後，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及原審審理時均坦承不諱（見偵卷第44頁、原審卷第33頁、第40頁反面），且被告經警採集其尿送檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、南投縣政府警察局集集分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心105年10月3日尿液檢驗報告在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符。

經核原審就認定被告犯罪所憑之證據，已詳予調查審酌，核無違背證據法則及論理法則，經本院從形式上觀察，原審判決並無任何採證認事或用法之不當或違法。

㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

本件被告所犯施用第一級毒品罪之法定刑係6月以上5年以下有期徒刑，施用第二級毒品罪之法定刑係 3年以下有期徒刑，原審就被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，認犯意各別而予以分論併罰，並於判決理由敘明審酌被告因施用毒品行為，經觀察、勒戒、強制戒治處分執行完畢，又多次因施用毒品經法院追訴處罰，仍無視國家杜絕毒品之政策，再分別施用第一級毒品、第二級毒品，顯未戒絕毒癮；

惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，犯罪手段亦屬平和，以及犯後坦承犯行等一切情狀，就所犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，各量處有期徒刑11月、 5月，另就被告施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。

顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，揆諸上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。

至被告所稱其尚有年幼子女、外籍妻子及年邁父母須照顧，被告尚患有心臟內膜之相關疾病，隨時有生命危險或癱瘓可能云云，縱然屬實而值得同情，惟此等事由尚非法院量刑時應具體斟酌之事由，且原審所諭知之刑已屬從低度量刑。

此外，被告上開上訴之理由，均非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難認構成應予撤銷之具體事由。

四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，非屬得上訴第二審之具體理由。

依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 葉 明 松
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日