臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,99,20170524,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第99號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 黃氏思
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第158號中華民國105年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第7903號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之潤滑油壹瓶、監視器主機壹台、遙控鎖壹組及營業帳單壹本，均沒收之。

犯 罪 事 實

一、丙○○任職於吳俊沂(由原審法院另行審結)所經營，設於彰化縣○○市○○路0段000號之「新天地男女養生會館」，竟與吳俊沂共同基於意圖使女子與他人為性交及猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡，於民國（下同）104年8月27日20時許，由丙○○引導前來該店消費之男客詹煌偀至2樓房間，並向其介紹俗稱「全套」、「半套」之猥褻及性交易行為，及其收費方式為：單純按摩每節90分鐘，收費新臺幣(下同)1,300元；

若為「半套」之猥褻行為，每次收費1,800元；

若為「全套」之性交易行為，每次收費則為2,300元，而媒介、容留詹煌偀與甲○○在該店2樓2號房間內進行「全套」之性交行為。

嗣於同日20時33分許，經警持搜索票前至該址執行搜索，當場在2樓2號房間內查獲甫完成「全套」性交易行為之詹煌偀與甲○○，並扣得衛生紙1團、使用過之保險套1個、潤滑油1瓶、營業帳單1本、監視器主機1台及遙控鎖1組等物，因而循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。

經查，本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官及被告丙○○（下稱被告）並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

（二）復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官及被告亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承任職於上址「新天地男女養生會館」，並於104年8月27日20時許，引導前來該店消費之男客詹煌偀至2樓房間等情不諱，惟矢口否認有何意圖營利而媒介、容留小姐甲○○與男客詹煌偀為性交行為之犯行，辯稱：伊並沒有向詹煌偀介紹店內有從事「全套」或「半套」之服務，甲○○與詹煌偀在房間內所為之事，伊不清楚云云。

惟查：

（一）上開犯罪事實，業據證人詹煌偀於警詢中證稱：伊因104年8月27日放假，有生理需求，才前往「新天地男女養生會館」消費，伊是第1次去，由櫃臺小姐丙○○帶伊上樓，媒介伊與甲○○從事性交易，甲○○先幫伊換衣服，再按摩半小時後脫光幫伊洗澡，並撫摸伊下體生殖器等伊勃起後，欲幫伊口交，伊表示不用，她表示如欲全套性交易，價錢為2300元，伊便直接與她性交易（把伊生殖器放入她生殖器內抽動直至射精為止），性交易完畢後，她還幫伊洗澡，之後警察就進來了等語；

於偵訊中結證略以：伊至店消費時，丙○○在樓下櫃臺，伊有問她消費方式，她說按摩1300元，做全套要多1千元，全套是性交易，伊第一次去就被警察查獲，當天是在2樓轉角第一間房間內，由甲○○與伊性交易等語（見偵卷第41頁）；

復於原審審理時結證略以：伊有於104年8月27日20時許，前至「新天地男女養生會館」，因伊還沒娶老婆，有性方面的需求，伊進到店裡是先接觸到丙○○，她在一樓，伊問她說這裡消費就是招牌寫的這樣而已嗎？伊有問她說有沒有提供「半套」、「全套」這方面的服務？她大約講說半套多500元，全套多1000元，是在帶伊上去樓上包廂的時候，丙○○帶伊至二樓包廂時，中間有經過一個鐵門，原本是關著、有上鎖，後來伊聽到「啵」一聲，門就開了，丙○○帶伊至包廂時，甲○○不在包廂裡，伊大約等5至7分鐘她才來，甲○○進來之後，伊有再向她確認消費怎麼算？甲○○說完全輕鬆多1000元，完全輕鬆就是性交服務，伊也有問她「半套」，她說多500元，伊都是直接問她全套、半套，她都聽得懂，最後她就問伊說如果要做就關門；

甲○○關門後，有幫伊按肩膀、洗澡及與為性行為，剛完成性行為後約10分鐘警察就撞門進來，伊錢還沒付；

「新天地男女養生會館」的招牌並沒有寫說提供性服務，是伊主動問丙○○的，她說有提供，伊才跟她一起上樓的等語綦詳（見原審卷第46至49頁）；

佐以證人甲○○於警詢中亦證稱：此次性交易行為是丙○○帶男客至2樓交給伊媒介等語(見警卷第12頁)；

復有扣案之衛生紙1團、使用過之保險套1個、潤滑油1瓶、營業帳單1本、監視器主機1台及遙控鎖1組等物及查獲照片13張可資佐證，益徵證人詹煌偀上開證述洵屬有據，應堪採信。

（二）被告雖以前揭詞置辯，然證人詹煌偀於本件案發時係第一次與被告見面，兩人間並無恩怨，此業據被告陳明在卷（見本院卷第21頁背面至第22頁），衡情證人詹煌偀當無甘冒遭偽證罪追訴之風險，而於偵審中一再具結誣指被告確有媒介其與證人甲○○為性交易之理；

雖其於警詢中並未提及被告有向其介紹「全套」、「半套」及其價格乙節，然其已明確證稱係由被告「媒介」其與證人甲○○為性交易乙情，復於偵審中陳明其確有向被告詢問是否另有提供「全套」、「半套」服務，被告乃向其介紹「全套」、「半套」加價之價格，其進入2樓房間後並有再向證人甲○○確認價錢等節，足徵證人詹煌偀於警詢中僅係未詳為證述被告媒介性交易之情節，而非與其於偵審中之證述有所歧異，是其上開證述自堪採信。

且證人甲○○於警詢中亦證稱被告有媒介男客與其為性交易乙節，而證人甲○○雖為越南籍人士，然其於警詢之初已陳明：「我聽得懂國語，不用請翻異」等語，復經本院當庭勘驗證人甲○○於警詢中之錄音錄影光碟，結果為：1、證人甲○○之警詢筆錄，是由警員以國語訊問，證人甲○○亦以國語回答，證人甲○○就不懂之問題會詢問警員，由警員加以解釋；

2、證人甲○○確實有表示不用請翻譯；

3、警員確實有詢問證人甲○○是誰帶客人到二樓媒介給妳？證人甲○○回答「阿思」，警員再向證人甲○○確認是否是丙○○帶客人上去給你從事性交易，甲○○亦回答「是」等情，有本院勘驗筆錄可按（見本院卷第23頁），益徵證人甲○○通曉國語，並無不解中文語意之情，是其證述亦足佐證證人詹煌偀證述被告有媒介性交易乙情非虛。

再者，「新天地男女養生會館」內設有監視器，1樓至2樓間並設有鐵門，需以遙控鎖開啟方得上2樓房間等情，除有卷附之員警職務報告可憑外，並據證人詹煌偀證述明確，且有現場照片及扣案之監視器主機1台及遙控鎖1組可資佐證，則倘該店僅提供客人與小姐從事合法之按摩，何需於店內設置監視器及鐵門、遙控鎖等可控管人員進出之設施？堪認被告所辯並無媒介證人詹煌偀與甲○○為性交易，亦不知其2人在店內房間進行性交易云云，均係飾卸之詞，不足採信。

（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告確有上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑情形及撤銷原判決之原因：

（一）按刑法第231條第1項之犯罪構成要件，以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，至於該男女與他人是否已為性交或猥褻行為，並非所問（最高法院92年度台上字第6008號、第6394號判決意旨參照）。

次按刑法第231條第1項前段規定「意圖使男女與他人為猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」，所稱媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交之行為；

容留指提供為性交之場所而言；

如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度台上字第6002號、95年度台上字第321號判決意旨參照）。

被告向前來消費之男客詹煌偀介紹並引導其至該店2樓房間與甲○○從事「全套」之性交易，復要求甲○○需與店家拆帳而獲取利益，被告顯係基於營利之目的而使女子與他人為性交行為，是核其所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪；

其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名。

（二）被告與吳俊沂就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（三）原審以證人詹煌偀於警詢中之證述與其於偵審中之證述有所出入，且證人甲○○於警詢中之證述是否確係表示被告有容留、媒介性交易之行為亦有疑義等節，認本件尚無從形成被告確有圖利容留性交犯行之確信，而為被告無罪之諭知，固非無見；

惟查，依前揭理由欄二（二）所述，應可認證人詹煌偀於警、偵訊中及原審審理時之證述並無歧異，且證人甲○○於警詢中亦確係證述被告有媒介性交易之行為，是依其等之證述，佐以扣案證物及現場查獲照片，應堪認被告確有本件圖利容留性交之犯行，原審諭知無罪之判決，容有未洽。

從而，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思依循正當途徑以謀生，受雇任職於「新天地男女養生會館」，而媒介、容留女子與他人為性交之行為，敗壞社會善良風氣，助長色情氾濫，且犯後猶未能坦承犯行，所為實不足取；

惟考量被告並無前科紀錄、素行尚佳，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，暨其自陳離婚、育有1子，目前務農，日薪約1000元等家庭經濟狀況（見本院卷第54頁）及其參與犯罪之情節等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

（五）被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，修正及增訂刑法第38條至第38條之3等條文，並於105年7月1日施行。

而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收即應逕行適用裁判時法律。

又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項前段、3項前段定有明文；

再按宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之2第2項亦定有明文。

查： 1、扣案之監視器主機1台、遙控鎖1組、潤滑油1瓶及營業帳單1本，均係共犯吳俊沂所有，業據其供承在卷（見偵卷第28頁），而監視器主機1台及遙控鎖1組係供監控人員進出所用之物，另潤滑油1瓶及營業帳單1本則係供潤滑及記帳所用之物，核均屬供本案犯罪所用之物，爰依修正後刑法第38條第2項規定，均宣告沒收之，而上開物品，既均已扣案，則無不能沒收或執行之虞，自無併諭知追徵其價額之必要。

2、至扣案之衛生紙1團、使用過之保險套1個，被告及共犯吳 俊沂均否認係其等所有，且宣告沒收亦欠缺刑法上之重要 性，爰不予宣告沒收。

另證人詹煌偀已陳明其未及交付性 交易代價前即為警查獲，已如前述，自難認本案被告已有 何犯罪所得，自無從宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第28條、第41條第1項前段、修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明
法 官 簡 璽 容
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 王 麗 珍

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。