臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,交上易,322,20170517,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度交上易字第322號
上 訴 人
即 被 告 林岱稻
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣南投地方法院105年度交易字第26號中華民國106年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第364號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、林岱稻於民國104年11月25日8時30分許，在南投縣竹山鎮集山路3段柬埔蚋郵局附近工地飲用維士比1罐後，竟不顧其注意力及操控力可能因酒精作用之影響而降低，仍基於酒後駕車之犯意，於同日8時50分許，於駕駛執照經註銷之情況下，仍無照騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車自該處欲返回其位於南投縣○○鎮○○里○○路000巷00○0號住處。

嗣於同日9時10分許，行經南投縣竹山鎮集山路3段與鹿山路口，因酒後失控，不慎與陳木祥所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車發生擦撞（陳木祥未受傷），並因而受傷。

嗣警據報前往現場處理，於同日9時42分對林岱稻施以酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.34毫克，而悉上情。

二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定：

(一)按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」

第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。

查上訴人即被告(下稱被告)除抗辯其於酒測時未全程錄影，該酒測結果不得作為證據外（詳下述），其餘本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告並不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證據能力。

(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於104年11月25日8時30分許酒後騎車上路，並於同日9時10分許，行經南投縣竹山鎮集山路3段與鹿山路口時，與陳木祥所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車發生擦撞，員警據報前往現場處理後，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.34毫克等事實，並不爭執。

惟辯稱：⑴我喝維士比結束至員警實施酒測的時間，縱然超過15分鐘，但我有請求先漱口再酒測，員警未讓我先漱口，即逕行施以酒試，且未全程錄音錄影存證，員警此種作為係違反警政署頒訂之實施酒後駕車取締作業程序之規定，非但影響酒測值之正確性，且依桃園地方法院104年度交字第12號行政判決所示，認應係上揭規定不得作為舉發及處罰之證據，自亦不得據以認定被告犯罪之依據；

⑵又其時我也有吃檳榔，檳榔的酒精成分殘存於口腔，如果有漱口，就會把殘留於口腔的酒精成分吐出，不致影響酒測值，未給予我漱口之機會，即會影響酒測值等語。

經查：

(一)被告於104年11月25日8時30分許，在南投縣竹山鎮集山路3段柬埔蚋郵局附近工地飲用維士比1罐後，於同日8時50分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車自該處欲返回其位於南投縣○○鎮○○里○○路000巷00○0號住處。

嗣於同日9時10分許，行經南投縣竹山鎮集山路3段與鹿山路口，與陳木祥所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車發生擦撞。

員警據報到場後，於同日9時42分對被告施以酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.34毫克等情，業據被告於警詢、偵詢自承在卷（見警卷第6頁至第8頁、偵卷第14頁至第15頁），復經證人陳木祥於警詢時證述在卷（見警卷第9頁至第11頁），並有警卷所附道路交通事故當事人酒精測定紀錄表（第20頁）、道路交通事故調查報告表（一）（二）（第22頁至第24頁）、車禍現場照片（第27頁至第32頁）、南投縣○○○○○○○○○道路○○○○○○○○○○○00○○○○路○○○○○○0○號查詢機車車籍（車號：000-000）（第34頁）、證號查詢機車駕駛人（林岱稻）（酒駕逕註）（第35頁）等各1份在卷足憑，此部分之事實，堪以認定。

(二)被告雖以上詞置辯，惟查：１、按關於計劃性勤務、一般性勤務中，取締酒後駕車及執行酒精濃度檢測等程序，內政部警政署依據警察職權行使法、刑法第185條之3、道路交通管理處罰條例第7條之2、第35條、第67條、第85條之2、道路交通安全規則第114條、違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第10至12條、第16條、第19條之1、第19條之2、刑事訴訟法第88條、第95條等規定，訂有「取締酒後駕車作業程序」（見原審卷第50-55頁），且依該作業程序之「作業內容三、執行階段規定：「‧‧‧(四)檢測酒精濃度：執行酒精濃度測試之流程及注意事項：1.檢測前：(1)全程連續錄影；

(2)詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。

但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；

有請求漱口者，提供漱口」，有內政部警政署105年5月26日函附之取締酒後駕車作業程序一份在卷可憑（見原審卷第51至53頁)；

且上開酒駕實施酒測之程序規定，並已為103年3月31日所增訂施行之違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項所明定：「對汽車駕駛人實施本條例第35條第1項第1款測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：一、實施檢測，應於攔檢現場為之。

但於現場無法或不宜實施檢測時，得向受測者說明，請其至勤務處所或適當場所檢測。

二、詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。

但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；

有請求漱口者，提供漱口。

三、告知受測者儀器檢測之流程，請其口含吹嘴連續吐氣至儀器顯示取樣完成。

受測者吐氣不足致儀器無法完成取樣時，應重新檢測。

四、因儀器問題或受測者未符合檢測流程，致儀器檢測失敗，應向受測者說明檢測失敗原因，請其重新接受檢測」。

考諸實際執行酒測時，①應全程連續錄影之規定，核其規範目的，係為使警察執行稽查職務時，在藉由確實踐行該規定所揭示實施檢測過程應全程連續錄影之蒐證結果以利爭議之釐清，如此可有效杜絕受測人之疑慮而有益交通安全秩序之維護，若員警未全程連續錄影自屬違反正當法律程序，惟該違反情節非屬惡意且不致影響對酒測結果判斷之正確性，參酌刑事訴訟法第158條之4之法益權衡原則，應認員警酒測結果得作為判斷之依據；

②詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。

但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；

有請求漱口者，提供漱口。

前述飲酒結束時間，依受測者告知之時間起算等規定，核其目的乃在避免受測人甫飲酒結束，可能因口腔內仍有含酒精成分之物品殘留，致影響檢測結果，故要求有15分鐘之間隔，使受測者可將該酒精殘留物自然吞嚥，或在飲酒結束未滿15分鐘之情況下，提供礦泉水使受測者以漱口之方式將該酒精殘留物加速吞嚥，故若受測者確已飲酒結束超過15分鐘，實施酒測前自無再預留15分鐘間隔，或提供礦泉水供受測者漱口之必要。

經查：⑴證人黃永成於原審證稱：本件伊當時係接獲通報至現場處理車禍，都是在動態中，所以沒有錄影等語（見原審卷第125頁)，且被告亦自承：其因肇事後受有傷害，員警叫我先送醫，所以當時才沒有先漱口等語（見原審卷第126頁)。

可見處理員警並無違背法定程序之故意，又本件到場處理員警接獲通報係車禍案件，其依車禍案件處理程序為之，而非屬計劃性勤務、一般性勤務之內容，一時無法兼顧錄影，未符合全程錄音之法定程序有不得已之情況，違背法定程序之情節至為輕微，禁止使用未全程錄影之檢測結果並無預防將來違法取證之效果，而且本件被告係犯酒後駕車之公共危險罪，依上開卷證及被告呼氣酒精測試值之檢驗方式，即可輕易得悉其犯行，侵害被告權益並非嚴重，是本院綜合上開各情予以權衡後，認本件員警固有違反應全程錄影之規定，惟該違反情節非屬惡意且不致影響對酒測結果判斷之正確性，參酌刑事訴訟法第158條之4之法益權衡原則，應認員警酒測結果得作為判斷之依據。

⑵本件被告於偵查、原審時供承：自104年11月25日上午8時30分在竹山鎮集山路三段東埔蚋郵局附近工地喝維士比1罐，喝到8時50分騎車要回去拿工具，於同日9時10分發生車禍等語(見偵卷第15頁，原審卷第25至26頁)，而證人陳木祥於警詢時亦證稱：我於104年11月25日9時10分左右於南投縣竹山鎮延和里集山路3段與鹿山路交叉路口處，我駕駛4769 -LR號自小客車與林岱稻駕駛NVK-467號重型機車發生事故等語（見警卷第10頁），亦與被告前開所陳與證人陳木祥發生車禍之時間相符，再參以前開車禍現場照片上所記載之攝影時間係104年11月25日9時19分(見警卷第27頁)。

可知，本件車禍發生時間為104年11月25日上午9時10分許、警員到場攝影時間自104年11月25日9時19分起；

再者，本件證人即南投縣政府警察局竹山分局交通事故處理組員警黃永成對被告實施酒精濃度測試之時間為104年11月25日9時42分，有前開酒精測定紀錄表在卷可參（見警卷第20頁)。

從而，不論依被告所陳於104年11月25日8時50分已飲酒結束，或以被告與證人陳木祥所陳於同日9時10許發生車禍，抑或以員警於發生交通事故後於現場拍攝照片之9時19分許而論，被告自飲酒結束後至實施酒測時間確已超過前開作業程序所規定之15分鐘至明，則證人黃永成對被告實施酒測，與上開作業程序之規範目的，尚難謂不合，故被告駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之犯行，應堪認定。

⑶被告雖辯稱其有要求先漱口，員警未予其先漱口即予酒測，有違上開酒後駕車取締作業程序之規定及影響酒測值之正確性云云。

惟查，證人黃永成於原審證稱：其到場處理的時候，被告並沒有要求我給他漱口，我有問他有沒有喝酒，他說他有喝酒，他要做酒測，並沒有要求給他漱口，我們車上都有準備水，他如果有要求我就會提供，他只說要快點酒測，他才要送醫等語（見原審卷第124頁反面)。

是被告辯稱其有要求先漱口，員警未予其先漱口即予酒測云云，自不足採信；

至於被告雖以桃園地方法院104年度交字第12號行政判決所示，認員警違反取締酒後駕車作業程序及違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項等規定，自不得以該酒測值作為舉發及處罰之證據云云。

惟本件被告確已飲酒結束超過15分鐘以上，且依證人黃永成於原審所述被告並未要求漱口等情，已如上述，自與該作業程序及處理細則之規範目的無違，被告舉該行政判決自不足以拘束本院。

⑷被告又以其於受測前有嚼食檳榔，而因檳榔中亦可能有酒精成分，進而影響酒精測試結果等語，惟被告於警詢、偵查時均未提及其於受測前曾有嚼食檳榔一節，至原審準備程序及審理時始提出爭執，是否可信，已堪置疑，況且證人黃永成於原審審理時亦證稱被告並沒有說他有吃檳榔，且被告嘴巴沒有吃什麼東西，被告有跟我對談，看他的嘴巴沒有吃檳榔等語（見原審卷第124頁反面），並有南投縣政府警察局竹山分局105年10月28日投竹警偵字第1050014585號函暨所附證人黃永成所提出之職務報告及當時車禍現場被告照片2張附卷可憑（見原審卷第88頁至第90頁），可見被告於受測前並無嚼食檳榔之情形，即無可能因而影響酒測值，被告此部分所辯，顯無可採。

(三)綜上所述，被告所辯並不足採，被告既係於飲酒結束後超過15分鐘以上始為員警實施酒測，則所測得之酒精濃度數值正確性應無疑慮，是本件被告酒後駕車之犯罪事證明確，應予依法論科。

三、論罪：核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。

四、刑之加重事由：被告前於103年間因違背安全駕駛案件，經原審法院以103年度交易字第44號判決判處有期徒刑8月確定，於104年4月3日執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、上訴駁回之理由:

(一)原審以被告上揭犯行，事證明確，適用刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，復審酌被告除前述構成累犯之前科外，曾於90年間因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以91年度新交簡字第85號判決判處拘役59日，並經臺南地院以91年度南簡上字第60號判決駁回上訴確定（第①罪）；

又於92年間因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣雲林地方法院以92年度六交簡字第35號判決判處有期徒刑2月確定（第②罪）；

復於92年間因不能安全駕駛致交通危險、肇事逃逸、過失致死等案件，經臺南地院以92年度新簡字第424號判決分別判處有期徒刑6月、6月、3月，雖經上訴，然經撤回上訴而確定（第③、④、⑤罪）；

又於95年間因不能安全駕駛致交通危險案件，經原審法院以95年度投交簡字第657號判決判處有期徒刑6月（第⑥罪）；

復於96年間因不能安全駕駛致交通危險案件，經原審法院以96年度交易字第62號判決判處有期徒刑7月，並經原審法院以96年度聲減字第1388號裁定減刑為3月又15日確定（第⑦罪）；

又於98年間因不能安全駕駛致交通危險案件，經原審法院以98年度審投交簡字第528號判決判處有期徒刑4月確定（第⑧罪）；

復於100年間因不能安全駕駛致交通危險案件，經原審法院以100年度審交易字第31號判決判處有期徒刑10月確定（第⑨罪）；

又於104年間因不能安全駕駛案件，經原審法院以104年度審交易字第135號判決判處有期徒刑1年2月（第⑩罪），有前開前案紀錄表在卷足佐，此次已係第12度酒後駕車，顯見其仍不知悔改，無視政府再三宣導不得酒後駕車之禁令，更漠視一般往來之公眾及駕駛人之用路安全，猶於飲酒後騎乘機車上路，本次並因而與證人陳木祥發生車禍事故，幸而證人陳木祥並未受傷，並參以被告犯後否認犯行之態度，職業為臨時工，國中畢業之智識程度、經濟貧寒之生活狀況（見警卷調查筆錄受詢問人欄），及本案測得之吐氣酒精濃度值為每公升0.34毫克等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。

核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

(二)被告以上詞上訴，並無足採，已據本院詳述如上，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宗熙到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 吳進發
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日