臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,交上易,365,20170502,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度交上易字第365號
上 訴 人
即 被 告 巫赤
上列上訴人即被告因過失傷害案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度交訴字第1 號中華民國106 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度調偵字第215 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○緩刑貳年。

犯罪事實

一、甲○於民國104年3月13日上午11時28分許，駕駛車牌號碼00–0000號自用小客車，沿苗栗縣苑裡鎮建國路由南往北方向行駛，於行經該路56之2 號前方約30公尺處，本應注意車前狀況及兩車並行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，而依當時天候晴、日間自然光線、柏油道路、路面乾燥、無缺陷、無障礙物、視距良好等狀況，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，即貿然向前駛進，適有乙○○所騎乘腳踏車於同向右側行駛，因而壓迫乙○○騎乘之腳踏車，乙○○因而重心不穩而人車倒地，致乙○○因而受有左股骨頸骨折等傷害。

嗣經員警調閱路口監視畫面及對向車輛所提供之行車紀錄器畫面，始循線查悉上情。

二、案經乙○○訴由苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。

經查，證人即告訴人乙○○於檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；

且證人乙○○於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且上訴人即被告甲○（下稱被告）對於證人乙○○於偵查中之證述並不爭執其證據能力，依上開說明，證人乙○○於偵查中之證言，自具有證據能力。

二、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定。」

、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」

，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項所明定。

是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。

且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1 之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。

故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。

是同法第158條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。

是原審就本件交通事故肇事之原因部分，囑託交通部公路總局竹苗區車輛行車事故鑑定會進行鑑定，該鑑定會以105 年6 月28日竹苗鑑字第1050002221號函所檢附之竹苗區1050433 案鑑定意見書1 份，係鑑定機關就鑑定之經過及結果所為之書面報告，不受刑事訴訟法第159條第1項及同法第158條之3 之限制，依法自有證據能力。

三、從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：「一就診日期。

二主訴。

三檢查項目及結果。

四診斷或病名。

五治療、處置或用藥等情形。

六其他應記載事項。」

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院101 年度台上字第5255號、第4199號、第3847號、97年度台上字第666 號、96年度台上字第1957號判決意旨參照）。

本件卷附光田醫療社團法人光田綜合醫院104 年4 月10日診斷證明書，係該院醫師依被害人乙○○病歷所轉錄之證明文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。

四、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件證人即告訴人乙○○於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，其性質雖屬傳聞證據；

又本判決下列所使用之書面證據，即苗栗縣警察局道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡，其本質上係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對犯罪場所、犯罪行為之勘察作為所製作，非經常處於可受公開檢查狀態之文書，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決意旨參照），性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告於本院審理時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自均具有證據能力。

五、另照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，錄製之畫面、照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第15 9條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。

本件卷附車損照片、比對照片及監視器錄影畫面翻拍照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是錄影機、攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入硬碟或底片，然後儲存於硬碟或還原於照相紙上，故錄影畫面及相片中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，上揭照片及監視器錄影畫面翻拍照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，且係透過攝錄後由機器播放後再經沖印所得，又與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告於對於上開時、地駕駛車牌號碼00–0000號自用小客車行經告訴人乙○○所騎乘之腳踏車左側，未注意車前狀況及兩車並行之間隔，因而壓迫告訴人所騎乘之腳踏車，致告訴人人車倒地，因而受有左股骨頸骨折等傷害之事實於本院審理時坦承不諱（見本院卷第31頁），並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠暨㈡、光田醫療社團法人光田綜合醫院診斷證明書各1 件（見偵卷第16頁、第18至20頁）在卷可稽，是以上開事實，自堪認定。

㈡證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：當天伊騎乘腳踏車時，甲○駕駛上開自小客車跟伊行駛在同一方向，伊在右前方，甲○在左後方；

當時伊想說這台車為何一直往伊之方向駛近，伊一直閃，甲○開在伊旁邊一直靠近伊，伊就跌倒等語（見原審卷第121 頁反面至第128 頁反面），且原審勘驗行車紀錄器錄影光碟之檔案名稱「影片中9 時55分20秒處」（該影片為對向車道車輛行車紀錄器拍攝），勘驗結果為：「畫面時間9 時55分19秒，被告駕駛車牌號碼00–0000號自用小客車行使在道路雙黃線左邊車道，持續向前行使。

畫面時間9 時55分20秒，被告駕駛車牌號碼00–0000號自用小客車左邊有1 人騎腳踏車身影，二車之間稍有距離空隙，被告駕駛自小客車持續前進。

畫面時間9 時55分21秒至9 時55分22秒，被告駕駛車牌號碼00–0000號自用小客車車頭微向右偏向靠近雙黃線，二車之間距離空隙稍有加寬，自小客車持續前進，平行通過騎腳踏車者，但在22秒處時，可見二車身影重疊（但前後、左右距離無法判斷），沒有距離空隙。

畫面時間9 時55分23秒至9 時55分26秒，騎腳踏車者向右邊傾倒，倒向小客車後方道路，被告駕駛車牌號碼00–0000號自用小客車持續向前行駛，26秒處時，可見騎腳踏車者倒在道路中間」等情，有前揭勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第34頁反面至第35頁），與證人乙○○前揭證述情節互核相符，是其證述顯非子虛杜撰，應可採信。

足認告訴人在合理移動範圍內騎乘腳踏車，且於被告駛至前，告訴人並無自身或其他外力導致重心不穩之情形，而當被告之自小客車駛至告訴人左後側而向前行駛超越告訴人後，告訴人及其腳踏車隨即向左傾倒，衡情若非被告駕駛上開自小客車未維持兩車並行間隔，致對告訴人騎乘時之移動範圍造成壓迫，當不致產生告訴人因左側受阻而重心不穩致向左傾倒。

是被告沿建國路由南往北方向行駛時，未注意車前狀況及保持與同向右側之告訴人兩車並行之間隔，即貿然駛向進，致告訴人重心不穩而人車倒地，受有左股骨頸骨折等傷害之事實，堪予認定。

至於告訴人雖稱：甲○駕駛上開自小客車曾碰撞伊所騎乘之腳踏車後方等語，惟從告訴人所稱被告上開自小客車疑似與告訴人之腳踏車碰撞位置觀之，被告上開自小客車右側後車門處雖有遺留刮擦痕（見偵卷第21至26頁），然該刮擦痕呈現筆直之長直線，應是被固定且堅硬之物體摩擦所致，因告訴人腳踏車之體積與重量與被告上開車輛懸殊，無從於碰撞時造成被告之自小客車遺留穩定之長條刮擦痕。

此外，告訴人於原審審理時陳稱：伊之腳踏車於拍照時已修理過等語（見原審卷第127 頁），復無其他積極證據足資證明兩車於本案交通發生時確實發生擦撞，是此部分自屬不能證明，公訴人就此部分事實容有誤認，爰予更正如前。

㈢汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車並行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第94條第3項定有明文。

本案被告領有普通小型車駕駛執照（見道路交通事故調查報告表㈡「駕駛資格情形」、「駕駛執照種類」欄所載），其駕駛車牌號碼00–0000號自小客車行駛於道路時，自應注意上揭規範，又本件車禍發生當時天候晴、日間自然光線、柏油道路、路面乾燥、無缺陷、無障礙物、視距良好等狀況，此有上揭道路交通事故調查報告表㈠各項記載足據，並無不能注意之情事，其竟疏未注意與同向右側之告訴人保持兩車並行之間隔，即貿然向前駛進，致生本案交通事故，顯見其未遵守前揭規定，自有應注意、能注意而不注意之情事，故被告就本件車禍之發生，有違反注意義務之過失，實屬灼然，又本案係因被告未注意車前狀況及保持兩車並行之間隔，對告訴人騎乘時之移動範圍造成壓迫，致告訴人重心不穩而人車倒地，已如前述，本不以曾發生碰撞為必要。

而本件經送交通部公路總局竹苗區車輛行車事故鑑定會鑑定，鑑定意見亦同認：被告駕駛自用小客車有未充分注意車前狀況之肇事因素，此有交通部公路總局竹苗區車輛行車事故鑑定會105 年6 月28日竹苗鑑字第1050002221號函鑑定意見書1 份在卷可參（見原審卷第39頁至第42頁反面）。

又告訴人因本案交通事故受有前揭傷害，故被告上開駕車之過失行為與告訴人所受之傷害結果間，顯具有相當因果關係。

㈣綜上，本件事證已臻明確，被告過失傷害犯行洵堪認定，應依法予以論科。

二、核被告所為，係犯刑法第284條第1項前段之過失傷害罪。

三、原審以被告所犯刑法第284條第1項前段過失傷害犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第284條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告駕駛上開車輛，未注意車前狀況及兩車並行間隔，導致本案交通事故發生，致告訴人受有前揭傷害，迄今仍未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，暨考量被告為高商畢業之智識程度，從事會計工作，月收入約新臺幣2 萬5,000 元（見原審卷第131 頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。

經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨略以：伊已與告訴人達成和解，且告訴人亦已具狀撤回告訴，請撤銷原判決，改諭知公訴不受理之判決等語。

本院查：㈠告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

本件被告經檢察官依刑法第284條第1項前段之過失傷害罪嫌提起公訴，依刑法第287條前段之規定，須告訴乃論，惟被告與告訴人未於105 年12月13日第一審辯論終結前達成和解或調解，亦未據告訴人於第一審辯論終結前具狀撤回其告訴，待原審於106 年1 月10日判決後，被告與告訴人始於106 年1 月25日達成和解，告訴人並於同年3 月8 日始向本院具狀撤回告訴，此有和解書及刑事撤回告訴狀各1 份在卷可稽（見本院卷第9 、13頁），揆諸首開說明，因告訴人並未於第一審辯論終結前撤回其過失傷害之告訴，本院依法自不得為不受理之判決，是以被告此部分所辯顯與法不合。

㈡按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。

本件原審判決於判決理由中已敘明審酌被告違反義務之程度、犯罪對告訴人所生之傷害，及其智識程度、職業、家庭經濟生活狀況，暨被告尚未能與告訴人達成和解以賠償渠等所受損害等一切情狀，而量處被告有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。

次按刑法第57條第10款所稱「犯罪後之態度」，故包括被告犯罪後，有無悔悟或賠償被害人之損害等情形在內，然被告犯後賠償之金額多寡，僅為原審量刑時所斟酌情狀之一，原審就本件主要影響量刑輕重之事項，既已斟酌刑法第57條各款所列情狀而詳為論敘審酌，並無偏執一端，亦無裁量權濫用或失之過重之情形，縱被告於原審判決後已與告訴人達成和解，亦難據此認原審之量刑有輕重失衡之處，本院認無撤銷改判較輕之刑之必要。

㈢本件被告上訴意旨所陳為無理由，其上訴應予駁回。

四、刑罰之主要目的乃在於公正地報應行為人之罪責，並以刑罰之公正報應，威嚇社會大眾而生嚇阻犯罪之一般預防功能，且善用執行刑罰之機會，從事受刑人之矯治工作，而收教化之個別預防功能，因而，刑罰應該是符合相當原則之公正刑罰，不可過份強調威嚇社會大眾之一般預防功能，或是過份強調教化犯罪人之個別預防功能，而輕易破壞刑罰公正報應之本質。

查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，本院衡酌全案情節，認被告本身具有改善之可能性，其偶因一時失慮而觸犯本件刑章，且被告於原審判決後已與告訴人達成和解，並已支付全部之和解金額，此有和解書、郵政跨行匯款申請書各1 份及華南產物保險公司總公司電匯付款明細〈客戶聯〉2 紙暨刑事撤回告訴狀1 份在卷可稽（見本院卷第9至13頁），本院認刑罰之執行，對被告之改善尚不具必要性，被告經此偵審程序並刑之宣告後，應知所警惕，而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2 年，用啟自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫 佩 珊

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第284條
因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。