臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,交上易,401,20170517,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度交上易字第401號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 魏偉麒
上列上訴人因被告加重竊盜等案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第822號中華民國105年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第5399號、移送併辦案號：105年度偵字第6631號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、魏偉麒意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於民國104年9 月17日8 時40分前之同日某時許，在桃園市○○區○○街000 巷00號前，持其所有、客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之活動扳手1 支，竊取葉景壽所有、車牌號碼0000-00 號自用小客車之車牌2 面得手。

二、魏偉麒又意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，將上開竊得之0000-00 號車牌懸掛於其使用原車牌號碼為00-0000 號之自用小客車後，於105年6月2日2時30分許，在彰化縣溪州鄉菜公村民生路2段第四公墓路口，持其所有之手電筒1支及其所有、客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之鋸子1支，將彰化縣溪州鄉菜公村村長辦公室所種植之龍柏一顆鋸斷而竊取得手後，先以鋸子將該已竊得之龍柏加以截斷，並將中間樹幹部分放在所駕駛之自小客車內，其餘則棄置一旁後，隨即駕車逃離現場。

三、嗣於105年6月5日23時40分許，在彰化縣溪州鄉三西路與堤防路口，經警發現魏偉麒所駕駛自用小客車上懸掛之車牌係失竊車牌，而當場查獲；

魏偉麒並在其竊盜龍柏犯行尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向警方供出犯罪事實，自首並接受裁判，並當場扣得失竊之0000-00號車牌2面、龍柏樹幹1支、魏偉麒所有供其行竊龍柏所用或預備之手電筒1支、鋸子3把，及與本案無直接關係之鋤頭1把、吸食器1組等物。

四、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力說明：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件(最高法院104年度第3次刑事庭會議紀錄)。

查本判決理由所援用之證據資料，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；

就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；

復均無可信度明顯過低之情事。

是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，且經證人即被害人葉景壽、證人即彰化縣溪州鄉菜公村村長楊金源於警詢時均證述明確，並有蒐證照片及監視器錄影翻拍照片、車輛詳細資料報表(原車牌號碼0000-00號遺損，已換牌為2302-W6號)、彰化縣警察局北斗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、證人葉景壽、楊金源出具之贓物認領保管單、彰化縣警察局車輛尋獲電腦輸入單各1紙、證物照片等在卷可稽（偵5399號卷第11至19頁、第24至26頁、第34至35頁、第39至41頁、第63頁及反面、第68至69頁、偵6631號卷第99頁），足認被告自白與事實相符。

從而，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪

(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號著有判例可資參照。

查被告於犯罪事實欄一行竊時所使用之活動扳手、犯罪事實欄二行竊時所使用之鋸子，依其材質、型態觀之，客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，均應認可作為兇器使用。

(二)是核被告所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

又檢察官以105年度偵字第6631號移送併辦部分，與本案起訴竊取龍柏部分屬同一犯罪事實，本院自得併予審究。

且：1.被告前因①違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣桃園地方法院以83年度訴字第758號判處應執行有期徒刑9年3月，上訴後，臺灣高等法院以83年度上訴字第4891號判決上訴駁回確定，於87年7月1日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣遭撤銷假釋，尚餘殘刑4年9月7日；

②違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第520號判處有期徒刑7年6月，上訴後，經最高法院以90年度台上字第6261號判決上訴駁回確定，與前揭假釋撤銷後所餘殘刑接續執行，於99年11月22日縮短刑期假釋出監，迄101年8月2日假釋期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，所犯上開二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。

2.被告於犯罪事實欄二所示時、地為警查獲時，在其竊盜龍柏犯行尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向警方坦承該次竊盜龍柏之事實，自首接受裁判，有被告105年6月6日之警詢筆錄、警員陳昭成105年10月25日之職務報告書各1份附卷可佐，就犯罪事實欄二所示竊盜犯行符合自首之要件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法應先加後減之。

3.被告所犯上開二次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、原審以被告罪證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告正值壯年，不思循正途獲取財物，竟竊取他人車牌使用及竊盜龍柏欲變賣換取現金，造成他人財產上之損害，惟所竊得之車牌、龍柏均已由被害人領回，及其各次竊盜之手段、所得財物價值、被告智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、8月，且就公訴檢察官針對犯罪事實欄二所示犯行具體求處有期徒刑10月，亦已說明略嫌過重，並依法定其應執行之刑為有期徒刑1年2月。

復先說明：被告於犯罪事實欄一係以活動扳手竊盜0000-00號車牌，並未持扣案之手電筒、鋸子、鋤頭行竊，業據被告供明在卷，起訴書認被告係以手電筒1支、鋸子3把、鋤頭1把行竊車牌，容有未洽。

並就沒收部分，亦說明如下：①扣案之鋸子3把、手電筒1支，係被告所有，供犯罪事實欄二行竊龍柏時所用或預備之物，業據其供明在卷，依刑法第38條第2項前段之規定，在該次所犯攜帶兇器竊盜罪名項下宣告沒收之。

②被告於犯罪事實欄一、二行竊所得之車牌、龍柏，均已發還予各被害人具領，依刑法第38條之1第5項之規定，已發還之犯罪所得均不予宣告沒收。

③又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。

被告於犯罪事實欄一行竊時所使用之活動扳手1支，並未扣案，被告復供稱：已經不在等語，堪認並無再供犯罪使用之虞，且該活動扳手本身財產價值低微，依刑法第38條之2第2項之規定，認宣告沒收或追徵該活動扳手1支欠缺刑法上之重要性，故無諭知沒收、追徵之必要。

④此外被告供稱：竊取龍柏沒有用到鋤頭，鋤頭與行竊龍柏無關，有時候我去當臨時工會使用到鋤頭等語，而吸食器應係被告施用毒品甲基安非他命所用，故扣案之鋤頭1把及吸食器1組，核與本案犯行並無直接關係，非供被告犯罪所用之物，均不予宣告沒收。

核其認事用法均無違誤，且本院衡諸被告於前次違反懲治盜匪條例案件，遭判處應執行有期徒刑9年3月後，於該案假釋期間，即再次因違反懲治盜匪條例案件遭判處有期徒刑7年6月，雖於101年8月2日執行完畢，被告竟再犯本件攜帶兇器竊盜罪，及其中持鋸子竊取龍柏一案，犯行雖較持扳手竊取車牌為重，然審酌被告已自首此部分犯行等情，本案原審就犯罪態樣較重但符合自首要件即犯罪事實欄二持鋸子竊取龍柏部分，僅量處有期徒刑8月，就犯罪態樣較輕但無自首情事之犯罪事實欄一即持扳手竊取車牌部分，量處有期徒刑8月，並定應執行有期徒刑1年2月，各罪所量處之刑度及定應執行刑，均屬妥適，應予維持。

被告以量刑過重為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告魏偉麒於105年6月5日23時許，在停放於彰化縣溪州鄉產業道路之懸掛0000-00失竊車牌之自用小客車上，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命後（施用第二級毒品部分，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移轉臺灣新北地方法院檢察署偵辦後，經送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵字第104號為不起訴處分確定)，仍駕駛該自用小客車上路。

嗣於同日23時40分許為警查獲，因認被告另涉犯刑法第185條之3第1項第3款之公共危險罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；

且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、按刑法第185條之3第1項第2、3款究竟係抽象危險犯或具體危險犯，依刑法第185條之3第1項於102年6月11日修正前之條文內容「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」

，雖未如現今修法後之第1款「駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金」，將酒測值在法條中予以明定，反而與現今修法後之第2、3款規定「駕駛動力交通工具，有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛者，或服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金」，均以須有服用上開規定物品，而不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者之規定內容相同。

而依刑法第185條之3第1項在102年6月11日修正前，實務及學界既均謂刑法第185條之3之公共危險罪，以服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，為其成立要件，因服用上開物品後，服用人陷於精神異常或意識力、判斷力降低，對猝發之事，無法為立即、適當之反應，達到不能為安全駕駛之程度，為預防性之抽象危險犯，故犯本罪並不以發生具體公共危險為必要，只須行為人在服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物後，達到不能安全駕駛動力交通工具之程度而仍駕駛者，此種抽象危險係伴隨飲酒、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物過量而不能安全駕駛之行為而當然成立。

換言之，只需客觀上有此種飲酒或服用毒品過量導致不能安全駕駛之行為出現，危險即視為存在，至於有無肇事之具體結果，均不影響公共危險罪責之成立。

然而，刑法第185條之3自立法施行後，就駕駛人之酒測值已逾越道路交通安全規則第114條第2款所規定之數值，是否即屬已達不能安全駕駛之程度，認定上有所歧異，102年6月11日立法院修法時，在刑法第185條之3第1項第1款將「吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」之酒測值，規定已屬絕對無駕駛能力，且禁止反證推翻「絕對不能安全駕駛情狀」，惟於同條項第2、3款既仍保留修法前之立法模式，即駕駛人雖無違反上開酒測值之規定要件，然如有服用刑法第185條之3第1項第2、3款規定物品，致不能安全駕駛等法條用語，足見，刑法第185之3第1項於102年6月11日雖修正為1、2、3款，仍屬抽象危險犯。

因此，如違反酒測值之規定者，即屬不能安全駕駛，如有服用刑法第185條之3第1項第2、3款規定物品者，雖不以有發生具體危險為必要，然仍需參考其他客觀事實，認定行為人是已有達不能安全駕駛之狀態。

四、公訴意旨認被告魏偉麒涉犯刑法第185條之3第1項第3款之公共危險罪嫌，無非係以被告之供述、扣案之吸食器1組、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及安非他命網頁印列資料等為其論據。

訊據被告固坦承於上開時地施用甲基安非他命後，駕駛自小客車行經彰化縣溪州鄉三條村三西路與堤防路口時，因所駕駛自小客車上懸掛之0000-00車牌，係失竊車牌而警方攔查等情不諱，惟堅詞否認有危險駕駛之公共危險犯行，並辯稱當時並無不能安全駕駛等情事等語。

經查：

(一)被告對其於105年6月5日23時許，在停放彰化縣溪州鄉產業道路旁之自用小客車內（當時懸掛0000-00號車牌），以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命後，仍駕駛該輛自用小客車上路之事實坦承不諱，且被告於同日23時40分因懸掛失竊車牌遭警攔查時，警方見被告車內有置放扣吸食一組，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有彰化縣警察局北斗分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可證，被告上開自白固堪認定。

(二)按刑法第185條之3第1項第3款所規定之不能安全駕駛罪，係以「服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」為構成要件，與同條項第1款所規定「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」不同，蓋相較於服用酒類物品，服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，並無酒精濃度檢測值可以參考，於如何情形可認已達不應容任其駕駛動力交通工具，社會經驗或科學統計上尚無具體數值可供參考，故行為人因服用前開物品而駕駛動力交通工具之情形者，是否已達不能安全駕駛之程度而構成犯罪，自應就個案之具體情況予以衡酌，並依嚴格之證據予以證明，例如駕車行為出現注意力、協調力不集中之蛇行、搖擺、追撞、嗜睡或昏迷等情形。

是警察機關於取締服用毒品後駕駛，未若飲用酒類後之呼氣後酒精濃度數值之高低，作為判斷能否安全駕駛之參考，審理事實之法院，自應綜合全部卷證資料，以為判斷之依據，不能單憑被告確有施用毒品，作為唯一之認定標準。

查，1.本案被告於105年6月5日23時40分許在彰化縣溪州鄉三西路與堤防路口遭警方攔查時，雖有施用甲基安非他命後駕駛自小客車等情事，然依被告供稱：從吸食毒品甲基安非他命到警方查獲前沒有發生車禍等語，佐以被告案發當時的精神、身體狀況均正常，被告下車後無出現走路搖晃、昏眩、身體左右搖擺、無法平衡之情形，停車前，無發現被告開車有蛇行或左右搖擺之情事，被告停車的動作正常等情，亦有警員陳昭成於105年10月25日製作之職務報告書附卷可佐(見原審卷第26頁)，且參酌本案係因員警執行巡邏勤務於上開地點發現被告駕駛自小客車上懸掛失竊車牌0000-00號，而進行攔查，並發現被告通緝在案嫌犯，依法對被告駕駛之自小客車執行附帶搜索時，且在車內查獲吸食器一組，被告復坦承查獲前有施用甲基安非他命，而得知被告有施用毒品甲基安非他命後駕駛車輛等情事，亦有彰化縣警察局北斗分局刑事案件報告書在卷可稽。

可知，被告於105年6月5日23時40分係因所駕駛自小客車上懸掛之車牌乃失竊車牌，而遭警方攔查，並非因駕車行為有出現蛇行、搖擺、追撞、駛向對向車道、嗜睡或昏料等注意力、協調力不集中等情形，而遭警方攔查，至為明確。

準此，已難認定被告於案發當時有何意識不清、控制能力降低致不能安全駕駛之情形。

復經原審當庭勘驗被告於105年6月6日凌晨3時17分許之警詢光碟，被告一開始對於警察詢問其個人身分資料均能正確陳述，該段錄影時間共49分3秒，詢問過程中被告可針對警方問題回答，被告一直是坐在椅子上回答，被告受詢問時，精神狀況尚可，沒有打哈欠或其他精神不濟之跡象，有勘驗筆錄在卷可參(見原審卷第74頁反面)。

是以，本案被告雖有施用毒品甲基安非他命後駕駛自用小客車上路之行為，然被告是否已達到不能安全駕駛之程度，非無疑義。

2.再按安非他命為中樞神經興奮劑，服用後可能會有昏眩、不安、心悸、欣快感、運動失調、幻覺、幻聽、妄想等情形，服用安非他命類藥物後，可能影響從事需有警覺心或身體平衡之危險性工作的能力等情，固經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）95年1月20日管檢字第0950000558號、96年3月3日管檢字第0960001870號、96年9月14日管檢字第0960009179號、97年9月16日管檢字第0000000000號等函釋甚明，然各該函釋對服用上開藥物所影響之程度或個人服用各類藥物後所產生副作用，亦認與施用頻率、劑量、方式及個人耐藥性有關，將因人而異，故上開函釋毋寧僅是針對施用安非他命類藥物可能出現之生理反應、副作用所為一般性說明，無法具體認定個別服用藥物者駕駛車輛時，有何等具體之生理情狀，故縱使確有施用安非他命類之第二級毒品甲基安非他命後駕駛動力交通工具，當非可徒憑上開函釋，即認該施用者確實欠缺安全駕駛動力交通工具之能力。

況且遍觀全卷之證據資料亦難認被告駕車時有何因施用甲基安非他命後，造成意識不清或注意力、控制力、辨識力、協調力減弱之處，業如前述，又無具體事證可認被告在遭警方攔檢前，有何諸如蛇行、闖越紅燈、忽快忽慢、車輛行徑偏離常軌或搖擺等不能遵守交通規則之情形，公訴人復未提出其他積極證據證明被告已因施用甲基安非他命而有知覺受影響或已有無法正常駕駛之相關情狀，自不能僅以被告有服用毒品即據以作為被告有罪之認定。

(三)綜上所述，本案依檢察官所舉之證據，尚無法證明被告於前開時、地駕駛小客車時，已因施用甲基安非他命而有精神狀況受影響或已有無法正常駕駛之相關情狀，此外，復查無其他證據足證被告確有檢察官起訴所指之犯行，是以，既屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。

五、原判決認定刑法第185條之3第1項第3款為具體危險犯之見解，雖與本院迥異，惟不影響原判決就該法條在本案之適用及判斷標準，且原判決既已說明該條項仍須有事證證明被告有因施用甲基安非他命而有精神狀況受影響或已有無法正常駕駛之相關情狀，並以無積極證據足資證明被告有公訴意旨所指已有不能安全駕駛之公共危險犯行，而為被告無罪之諭知，此與本院見解一致，且無違誤。

檢察官上訴意旨僅指摘原判決關於具體危險犯之認定，然就被告有無刑法第185條之3第1項第3款之不能安全駕駛等情事，並未提出新證據，檢察官以原判決諭知被告無罪有所不當，求予撤銷改判之上訴，為無理由，自應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 周 瑞 芬
法 官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 桂 芬

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日