臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,侵上訴,170,20180306,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第170號
上 訴 人
即 被 告 張弘杰
選任辯護人 黃楓茹律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度侵訴字第165 號中華民國106 年4 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第16556 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

丙○○緩刑貳年。

事 實

一、丙○○於民國104 年10月下旬某日，透過BEETALK 結識甲女（卷內代號0000甲000000 號，90年10月間生，真實姓名、年籍詳卷）後，2 人於104 年10月28日進而交往成為男女朋友，明知甲女當時係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍分別基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，自104 年11月中旬某日起至105 年3 月中旬某日止，分別在丙○○位在臺中市○○區○○里0 鄰○○路0 段0 巷0 號住處房間（1 次）、甲女居所房間（地址詳卷，5 次），以其陰莖插入甲女之陰道內，對甲女為性交共6 次。

嗣經甲女之父乙男（卷內代號0000甲000000A號）發現後報警，而為警循線查悉上情。

二、案經乙男訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定，司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊。

本案被害人0000甲000000 係未滿18歲之少年，依上開規定，不得揭露其姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；

告訴人0000甲000000A係被害人0000甲000000 之父，如揭露其姓名，亦足使他人識別被害人0000甲000000 之身分，是本判決書關於被害人0000甲000000 、告訴人0000甲000000A之姓名，均僅分別記載為甲女、乙男，合先敘明。

二、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丙○○及選任辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據，自均具有證據能力。

㈡又刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及選任辯護人均表示無意見，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理中坦白承認，核與證人即被害人甲女於警詢、偵查中、證人即告訴人乙男於警詢、偵查中之證述相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、被害人甲女手繪被告房間擺設圖、被告住處建物外觀照片2 張、被告於105 年3 月26日及105 年4 月9 日簽立之聲明書各1 份、被害人甲女個案輔導摘要、性侵害犯罪事件通報表（見中市警婦偵字第1050008384號卷第24、28、29頁，原審卷第33至36頁），足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信，本件事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由㈠按稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。

查被告以其陰莖插入被害人甲女陰道之行為，屬性交行為，而被害人甲女為90年10月間出生之人，有其年籍資料在卷足憑（置於偵卷後附彌封袋內），足認被害人甲女於案發時係屬14歲以上未滿16歲之女子。

被告明知上情，卻仍於前揭時、地與被害人甲女為性交行為，核被告所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪。

㈡被告所為上開6 次犯行，時間相異，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢又被告先後6 次對於14歲以上未滿16歲之女子所為性交罪，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，惟查刑法第227條第3項之規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。

㈣原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第227條第3項、第51條第5款等規定，並審酌①犯罪之動機、目的、手段：被告透過BEETALK 與被害人甲女認識並進而交往成為男女朋友，行為時為年滿18歲之未成年人，明知被害人甲女係14歲之女子，性自主判斷能力尚在發展當中，竟與被害人甲女為性交行為，影響被害人甲女身體及心理之健全發展；

②犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有高職肄業之教育程度，案發前擔任工廠作業員，於105 年4 月9 日簽立第2 份聲明書後，即至彰化從事殯葬業之禮儀相關工作，父母離異，現與奶奶及父親同住，父親從事作業員，奶奶無業等情，業據被告於原審審理中陳明在卷（見原審卷第55頁）；

又被告未曾有任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

③犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告與14歲以上未滿16歲之被害人甲女性交6 次，嗣經甲女之父即告訴人乙男發現，被告因而與告訴人乙男約定並給付告訴人乙男賠償新臺幣（下同）88,000元，並於105 年3 月26日簽立第1份聲明書，表示：「日後不可有過線交往」等語（見原審卷第33頁），惟被告又於105 年4 月9 日騎車載被害人甲女外出，經告訴人乙男發現，被告因而於同日另簽立第2 份聲明書，表示：「正式斷決（絕）交往，互不聯絡見面通話」等語（見原審卷第34頁），被告供稱其於105 年4 月9 日簽立第2 份聲明書後，即至彰化從事殯葬業之禮儀相關工作，未與被害人甲女聯絡（見原審卷第55頁），被害人甲女於警詢中表示：已與被告於105 年4 月9 日分手，我們就沒有再聯絡了等語（見警卷第10至11頁），告訴人乙男於警詢、原審準備程序及審理中表示：第1 份聲明書是被告在我同意下所簽立，我跟被告及其親友說被告跟甲女可以當朋友，但不能發生性行為，但105 年4 月9 日那天早上5 點半我去甲女房間找不到他，直到6 點多看到他回來，後來在警察的見證下簽第2 份聲明書，我原本是說如果他不再來找我女兒，我就不追究，可是他又來找我女兒，所以我一定要追究，被告讓我覺得他好像沒有犯錯等語（見警卷第21至22頁，原審卷第48頁、第55頁反面）；

④犯罪後之態度：被告犯後於警詢、偵查、原審準備程序及審理中均坦承犯行，其曾於105 年3月26日與被害人甲女之法定代理人即告訴人乙男達成和解等一切情狀，就被告上開6 次犯行，分別量處有期徒刑3 月，並定其應執行刑為有期徒刑8 月。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨請求從輕量刑，其上訴為無理由，應予駁回。

㈤被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，且於106 年12月29日在本院與被害人甲女、告訴人乙男調解成立，願賠償12萬元給甲女及乙男，並於107 年1 月11日給付完畢，有本院106 年度附民移調字第354 號調解程序筆錄、新社區農會匯款申請書影本各1 份在卷可稽（見本院卷第45頁正反面、第74頁），且甲女及乙男於上開調解筆錄中已表明不再追究被告之刑事責任，並請求就本案予以緩刑之宣告。

足認被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑2 年，用啟自新。

至於選任辯護人請求傳喚甲女，欲證明被告有無違反和解契約乙節，即無傳喚之必要，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許文碩
法 官 周瑞芬
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳振海

中 華 民 國 107 年 3 月 6 日

【附錄論罪科刑法條】
刑法第227條第3項：
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。