臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,侵上訴,25,20170503,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第25號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃品翰
選任辯護人 洪主雯律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院105年度侵訴字第84號中華民國105年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第9756號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃品翰於民國（下同）105年7月間，因與友人出遊而認識甲女（91年1月生，真實姓名年籍詳如卷附代號：3520-105210之真實姓名對照表），進而與甲女交往，明知甲女係國中二年級升三年級學生，為14歲以上未滿16歲之人，仍基於與14歲以上未滿16歲女子性交之犯意，於同年8月1日下午甲女上完暑期輔導課後，接甲女回其彰化縣○○市○○路0段000號居所房間內，經甲女同意後，以其陰莖插入甲女之陰道內，對甲女為性交得逞。

甲女於當天返家後因下體大量流血乃告知其姊乙女，乙女直至105年9月間因與甲女吵架始憤而告知其祖母丙女（即甲女之法定監護人，真實姓名年籍詳如卷附代號：3520-105210A），丙女始悉上情，遂求助於社工及甲女學校，學校乃通報主管機關彰化縣政府介入訪視並報警處理。

二、案經丙女訴請彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本院製作之判決屬必須公示之文書，依前揭規定，本案判決書關於被害人甲女，僅記載代號，其姓名、出生年月日、住居所、就讀學校及其他足以識別其身分之資訊均不予揭露。

另乙女、丙女分別為甲女之胞姊及祖母，渠等之姓名應屬其他足資識別被害人身分之資訊，亦均以上揭代號記載之，合先敘明。

二、證據能力之認定： 刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告黃品翰（下稱被告）於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第44頁及反面），且檢察官、被告、選任辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第82頁及反面），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，迭據被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷第11頁、第14頁及反面；

本院卷第44頁、第83頁及反面）；

且被告確於105年 8月1日下午當甲女上完國中二年級升三年級暑期輔導課後，接甲女回其彰化縣○○市○○路0段000號居所房間內，以其陰莖插入甲女之陰道內，對甲女為性交得逞，因而致甲女於當天返家後下體大量流血乃告知乙女等情，並經證人即被害人甲女於警詢、偵查中及本院指證明確（見偵卷第5至6頁、第24頁及反面；

本院卷第63至69頁）；

亦經證人乙女於本院證實無訛（見本院卷第77至81頁反面），雖被告於警詢及偵訊中曾稱伊記得與甲女發生性行為之時間是在105年7月底或105年8月1日之早上（見偵卷第4頁、第22頁反面），應屬記憶有誤，先此敘明。

此外，復有被害人甲女手繪之被告房間示意圖、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（見偵卷第12頁、第28頁封套內），足徵被告前開於原審及本院之自白與事實相符，應堪採信。

二、雖被害人甲女於105年9月23日警詢中指稱：「我當天到黃品翰家時，我們先一起在客廳看電視，沒多久他就叫我去他房間等他一下，後來他就進來房間，我們有先在他房間看電視，過沒多久他就跟我要求要發生性關係，我當時拒絕他，他一直跟我說不會怎樣，然後他就脫掉我的內、外褲，我有一直跟他說不要，我怕會懷孕，但他堅持要，而且他說戴保險套就不會懷孕了，然後他就從他房間內的櫃子拿出保險套自己戴到他的生殖器官上，他用他的手把我壓在床上，我無法掙脫，然後他就把他的生殖器官插入我的陰道內抽動」；

然當警同時表達為了解加害人有無使用暴力、脅迫、恐嚇、催眠術、藥劑、酒類或其他違反被害人意願之方法，並了解有無加重強制性交或猥褻之罪嫌時，再問：「黃品翰如何對妳實施性侵害？」，甲女僅稱：「他只有把我壓住」，並稱當時伊與黃品翰之精神狀況均正常；

惟當警再問：「黃品翰對妳性侵害時，妳如何表達你的意願？」時，甲女除稱「拒絕，我有用口頭跟他說我不要」外，卻稱「我也有用手推他，也有用腳踢他」云云，究竟甲女只是單純被壓住，或另有手推、腳踢被告，即有不一；

且當警再問：「當妳拒絕與黃品翰發性行為時，黃品翰的反應如何？」時，甲女仍僅稱：「他一直跟我說不會怎樣，然後他就硬上我」，並稱被告並沒有對伊凌虐或控制，事後仍騎機車載伊回家（見偵卷第6至7頁）。

由上開甲女之警詢所稱「我有一直跟他說不要，我怕會懷孕」觀之，甲女似怕會懷孕而拒絕被告性行為之要求；

然當被告拿出保險套自己戴到生殖器官上，並告稱戴保險套就不會懷孕後，甲女似已無拒絕之表示；

此由甲女嗣於 105年10月6日國立彰師附工性平通報序號0000000號案件訪談中（甲女於訪談中係以乙生代稱）自承：這件事是發生在8月1日星期一下午 4點放學後的事，他去學校載我…，到他家後，先在客廳看電視，之後他要我去房間，我們一開始先躺在床上看電視，他就要求要發生性行為，我就說我年紀這麼小，不想發生性行為。

他就說：「妳是在怕懷孕哦？」，我還是說我不要。

後來看完電視之後，他有再第二次詢問，他想要發生性行為，我就說不要，他說不會怎麼樣，然後我就沒回答（見本院卷第23至24頁）觀之自明；

再由甲女於該次訪談中續稱：後來他去櫃子拿保險套，他先脫自己褲子，我有看見他戴好保險套，我知道這是性行為之前的準備動作，他上來床上才脫我的褲子，我有用手抵抗，他叫我把腳打開，他就把我褲子脫下來，我有稍微抵抗，再來褲子（短褲及內褲）就被拉下來，後來就發生性行為。

他有壓著我的肩膀，讓我無法逃跑。

過程當中很用力，過程當中，我又有再告訴他不要。

我講不要時，他有稍微停下來，但之後他又壓著我再繼續。

過程當中，我嘴巴講不要，用手做抵抗捉著他的手。

性行為後，各自穿衣服，他就載我回家，之後沒再有性行為。

我們只有發生過一次性行為（見本院卷第24頁）等語以觀，甲女眼見被告拿保險套戴上，明知準備要性行為，卻仍配合被告把腳打開，使被告將其短褲及內褲脫下來，要難謂甲女無默示的同意。

雖甲女稱有稍微抵抗，並當被告身體壓在甲女身上為性行為時，甲女仍有說不要，並用手做抵抗捉著被告之手等語，然由甲女並未稍加用力以便脫離被告性器官之插入之情觀之，甲女此部分表現，不免出於其初次性行為所為之矜持，尚難否定其前已有性行為之默示同意。

況由證人即甲女之姊乙女於國立彰師附工性平案件105 年10月13日訪談中（乙女於訪談中係以Ａ生代稱）所稱：甲女本身就很色，她跟別人講話，她會問男生那裹，問人有沒有做過愛，她會看Ａ片、好奇會想嘗試；

甲女剛認識被告時，甲女蠻喜歡被告的，甲女跟我講過很多次，次數超過10次，有一天一直講，她想要抱被告，還講到哭，會想他。

甲女有一次性行為後大量流血，我看到流血有問她，被告是第一個跟她發生關係的人等語（見本院卷第26至27頁）以觀，被告於警詢所稱是甲女主動索吻並想要與伊為性行為（見偵卷第 4頁），即非無據。

再由甲女於105 年10月25日偵查中，當檢察官問：「黃品翰對妳性侵害時，有無毆打妳、威脅妳、恐嚇妳、對妳下藥或對妳催眠，或其他強制行為？」時，甲女答稱：「都沒有」，並表示沒有要對被告提出告訴（見偵卷第24頁反面）觀之，甲女前開所稱被告將伊壓在床上無法掙脫，伊被壓住時有手推、腳踢被告，被告對伊硬上等語，是否屬實，自仍存疑。

是甲女於本院雖仍證述被告係違反其意願而強制性交，乙女復於本院證稱甲女所告稱係違反其意願等語，本院認尚難遽予採信。

三、甲女係91年 1月出生（詳細日期，見其代號與真實姓名對照表），被告為本案犯罪行為時，甲女確係14歲以上未滿16歲之人無訛。

且被告確實與甲女發生性行為，被告並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反甲女之意願與甲女發生性行為，但甲女發生性行為時，因未滿16歲，為法律保障之主體，被告行為違反刑法第227條第3項，認定性侵害成立等情，並有告訴人所提出之國立彰化師範大學附屬高級工業職業學校函及國立彰師附工性平通報序號0000000號（跨1043153）案件調查報告可佐（見本院卷第21至30頁），綜上，本案事證明確，被告對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行堪予認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子性交罪。

被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，雖係對於未滿18歲之少年犯罪，然因刑法第227條第3項之規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。

二、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第227條第3項規定，並審酌被告為本件犯行時，仍未滿19歲，思慮不周，因一時情慾衝動而與甲女性交，對於被害人甲女之身心健康及人格發展有重大之不良影響，然被告犯罪後坦認犯行，已有悔意，且有意與告訴人、被害人和解，然告訴人迄今仍無法原諒被告，尚無法達成和解，惟念及被告目前仍在高職就讀，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑伍月；

其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，告訴人請求檢察官上訴，以被告尚未彌補告訴人之損失為由，認原審判決量刑過輕，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 葉 明 松
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 詹 雅 婷

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日