臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,侵上訴,52,20170518,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第52號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 周俊節
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院104年度侵訴字第61號中華民國105年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第3630號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告甲○○於民國 104年3月19日下午6時許，至彰化縣○○市○○路00號2樓即「好樂迪KTV」第 202號包廂內，與友人劉○銓、高○怡、楊○家、蔡○祥及姚○汝（起訴書誤載為姚○如）飲酒玩樂，因而認識姚○汝之友人甲女（即警卷代號0000000000號女子，真實姓名年籍詳卷），適見甲女因酒精作用產生醉意而有語無倫次，意識不清，處於相類似心智缺陷不能抗拒之狀態，認為有機可乘，竟基於對於女子利用其酒醉不能抗拒而為性交之犯意，於同日晚上10時許，以送甲女回家為由，將甲女攙扶至黃耀澤所駕駛車牌號碼000-00號之營業用小客車上，並指示黃耀澤駛往位在彰化縣○○市○○路000號之「歐悅汽車旅館」，抵達歐悅汽車旅館後，被告攙扶甲女進入該汽車旅館某號房間內，利用甲女因酒醉致意識不清，倒臥在床上昏睡而不能抗拒之際，先掀起甲女上半身之衣服、內衣及褪去下半身裙子及內褲，以手部對甲女之胸部及生殖器官進行撫摸之動作，再以手搓揉甲女生殖器官等部位，並以大拇指插入甲女陰道前端，以此方式趁機性交甲女得逞。

嗣甲女於生殖器官遭搓揉後醒來，發覺下半身未著衣物，且見被告頭部趴在甲女兩腿中間並手持行動電話，即質問被告稱：「幹嘛」及「不要再用」等語，並要求檢視及刪除被告之上開行動電話內之照片（被告犯竊錄非公開活動、身體隱私部位罪，業經原審判決確定），被告見甲女持續刪除照片即躺在床上睡覺，甲女乃穿著其散落四處之衣物後，持上開行動電話離去，並於同年月23日持該行動電話及其內含之記憶卡，至彰化縣警察局彰化分局報警，始循線查知上情。

因認被告涉有刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌（起訴書犯罪事實及所犯法條欄原記載起訴被告此部分涉犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪嫌，然經原審蒞庭檢察官出具補充理由書及當庭更正犯罪事實及變更起訴法條為乘機性交罪嫌）等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；

再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度臺上字第86號、30年度上字第816號、29年度上字第3105號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，法院自應為被告無罪判決之諭知。

再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度臺上字第1300號著有判例亦可參照）。

復按刑法第225條乘機猥褻或性交罪，所稱利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類（例如酒酣、泥醉）之情形為性交，必以被害人之情形已達「不能或不知」抗拒，始能成立犯罪，是倘被害人飲酒後之意識，尚未達「不能或不知」抗拒，僅是因酒精之作用，致情緒、行為舉止均較平常為高昂、開放，步履較平常稍有不穩，均尚難認符合該罪之構成要件。

另無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院 102年度台上字第3161號判決意旨參照），附此敘明。

參、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以㈠被告之供述、㈡證人即告訴人甲女於警詢、偵訊之證述、㈢證人丙○○於偵訊之證述、㈣證人姚○汝於偵訊之證述、㈤證人黃○澤於警詢、偵訊之證述、㈥臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢）檢察官勘驗自被告所有之行動電話記憶卡內拷貝之前述竊錄畫面光碟檔案之勘驗筆錄及附表所示扣案物品、㈦彰化地檢檢察官勘驗好樂迪KTV門口及大廳監視器錄影畫面之勘驗筆錄及監視錄影光碟暨畫面翻拍照片、㈧歐悅汽車旅館照片及GOOLE地圖列印資料為主要論據。

訊據被告固承認下列事實：㈠其於前揭時間，在前揭「好樂迪KTV」（下稱KTV）包廂內，與劉○銓、高○怡、楊○家、蔡○祥、姚○汝及姚○汝之友人甲女一起飲酒玩樂，為姚宜汝慶生，因而認識甲女；

㈡於同日晚上10時許，被告在KTV前，將甲女攙扶至黃○澤所駕駛車牌號碼000-00號之營業用小客車上，並指示黃○澤駛往前開「歐悅汽車旅館」（下稱汽車旅館），抵達汽車旅館後，被告摟著甲女進入該汽車旅館內某房間內；

㈢在汽車旅館房間內，被告有在甲女躺在床上時，掀起甲女上半身之衣服、內衣及褪去甲女下半身裙子及內褲，以手對甲女之胸部及生殖器官進行撫摸之動作，再以手搓揉甲女生殖器官，及為前揭竊錄甲女非公開活動、身體隱私部位之犯行；

㈣嗣甲女醒來，發覺渠下半身未著衣物，且見被告頭部趴在甲女兩腿中間並手持上開行動電話，即質問被告稱：「幹嘛」及「不要再用」等語，並要求檢視及刪除上開行動電話內之照片等事實。

然被告堅詞否認涉有乘機猥褻或性交罪嫌，於偵查及原審、本院辯稱：在KTV內，甲女雖有喝酒，但沒有喝醉，且甲女告訴我她未婚，是單身，還問我是否單身，我說是，甲女還主動找我喝酒唱歌，也找我跳舞，主動向我示好，之後還坐在我大腿上，在KTV內，我與她就有互摸，是她先摸我，我才敢摸她，她摸我下體，我摸她胸部，我認為她有意思跟我成為男女朋友，後來是甲女要我帶她去歐悅汽車旅館，我與她說好要去汽車旅館，在計程車上，甲女有睡著，但到了汽車旅館時，我先叫醒她後，摟著她進去汽車旅館房間，一進去房間內，我與甲女就互相摟抱、親嘴、愛撫，一開始，甲女躺在床上，我掀起甲女上半身之衣服、內衣及褪去她下半身裙子及內褲，撫摸甲女胸部、生殖器官時，甲女都意識清楚，沒有酒醉不能抗拒的情形，之後，甲女說房間悶，但伊不會開空調，就下樓找服務人員進房協助，服務人員出去後，伊見甲女在床上睡著的樣子，伊以為甲女在開玩笑，才會未經甲女同意，對甲女竊錄上開畫面。

當初伊真有性侵心態的話，伊不會將手機交給甲女刪除照片等語。

被告之辯護人則為被告辯護以：甲女於KTV時，精神狀況良好，意識清楚，向被告說自己未婚，與被告互動親密，且主動撫摸被告性器官，出KTV時，尚可自行走路，亦見意識清楚，加上本件係甲女主動向被告提議要去汽車旅館，到達汽車旅館時，被告叫醒甲女後，兩人一起下車，足認甲女有意願去汽車旅館與被告發生後續親密行為，被告並非乘機猥褻或性交，又依被告上開竊錄畫面所示，可見被告對甲女為搓揉生殖器之行為，其手並未插入甲女陰道，難認是對甲女為性交等語。

肆、查上揭被告承認之事實，核與證人甲女、高○怡、姚○汝於偵訊及原審審理時就此部分；

證人楊○家於偵訊部分就此之證述均互核相符，並有被告所有供其竊錄上開畫面之行動電話1支及原裝在該行動電話內之記憶卡1張扣案可佐，復經原審當庭勘驗自扣案記憶卡內拷貝之該竊錄畫面光碟檔案、KTV電梯內及門口之監視錄影光碟畫面，製有勘驗筆錄在卷可參，堪認被告此等部分所述與事實相符。

按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文。

查被告前揭竊錄甲女胸部、性器官，進而以右手搓揉甲女性器官時，甲女全程均躺在床上，眼睛閉著，毫無任何反應；

於錄影時間00：02：14（時、分、秒，下同）至00：02：16時，被告之右手拇指復完全伸入甲女之性器官範圍內等情，業經原審於準備程序及審理時勘驗被告在汽車旅館房間內以其上開行動電話對甲女竊錄之影像光碟明確，製有勘驗筆錄在卷可參，且有該錄影翻拍照片附卷可佐（原審卷第108至109頁反面、241頁反面至242頁），足徵甲女斯時，確是處於睡著而無意識之狀態，而被告之右手拇指既已完全伸入甲女之性器官範圍內，自屬對甲女為性交行為無訛。

辯護人辯稱被告並未對甲女為性交行為云云，尚不足採。

伍、惟查：

一、經原審勘驗事發當日，被告及甲女在 KTV內跳舞之錄影光碟畫面，可見甲女與被告跳舞時，步伐正常，沒有不穩，均能搭配旋律，時而輕笑，意識清楚、正常，並無醉酒樣，渠左手或搭著被告的右肩或抱著被告的左頸頭部；

被告之右手則時而摟著甲女後腰部，時而舉高讓甲女轉圈，2 人跳舞氣氛融洽等情，有原審所製勘驗筆錄在卷可參（原審卷第 101頁），難認甲女有醉酒而意識不清之情。

又經原審再勘驗：被告及甲女在KTV搭電梯欲離開KTV之該電梯內監視錄影畫面，可見甲女與被告一開始並無身體接觸，然甲女在電梯內見被告身體搖動跳舞時，即主動舉起雙手欲摸被告的臉未果（按：因遭被告雙手握住而未摸到，被告嗣將甲女右手放下），其後，又主動舉起右手，輕打被告左臉 1下，嗣在被告抱住其身體時，未見有拒絕、推開之動作。

之後，甲女舉起左手撥弄渠前額頭髮後，繼而又將左手手肘放在被告右肩膀上，並將頭靠在渠左手手肘上，臉部朝下眼睛閉著（按：在此之前，甲女之眼睛應均是開著），然於22：00：24時，甲女即將頭抬起（按：此時電梯已到 1樓，甲女應是知悉電梯已到 1樓，渠需步出電梯，始將頭抬起），可見渠眼睛開著，左手並自被告右肩膀離開，此時，被告之右手即自後抱著甲女腰部，與甲女步出電梯（按：此時，也未見甲女有閃躲避開之動作）等情，有原審所製勘驗筆錄附卷可考（原審卷第99至 100頁），由甲女上開睜眼之舉止反應，尚能主動伸手接觸被告，於閉眼休息一下後，在電梯下到 1樓時，復能知悉要睜開眼睛，將頭抬起以準備步出電梯，亦難認甲女此時之精神狀態已達意識不清，酒酣、泥醉等不能或不知抗拒之情形；

被告與甲女要離開KTV上計程車時之KTV門口監視錄影畫面，可見先是由證人劉○銓（按：即原審勘驗筆錄上所載綽號「阿銓」之人）步出KTV門口，引導在後步出KTV門口之被告及甲女走向KTV門口前路邊所停之計程車上車。

而甲女從前開步出KTV門口至渠坐上計程車共計25秒之期間（錄影時間自22：06：18至22：06：43），除曾於22：06：24往後倒退2步及於22：06：33一度差點跌倒以外，其餘時間之步伐，均未見有明顯不穩之情，且渠左手始終自後抱著被告的背部，並讓被告右手搭著渠肩膀，期間並曾上前以右手稍微揮打劉○銓的頭1下乙節，有原審所製勘驗筆錄存卷可稽（原審卷第98頁反面至99頁），由甲女手自後環抱被告背部，在被告僅搭渠肩膀之情形下，猶尚能自行走向計程車，並打（鬧）劉○銓1下等情節觀之，復難認甲女此時之精神狀態已達意識不清，酒酣、泥醉等不能或不知抗拒之情形。

至甲女雖曾發生走路倒退、差點跌倒之情狀，然一般正常人走路時，稍不留神，也偶會發生此種情形，何況甲女當時有飲酒，並與被告有搭肩、摟背如上所述之情，一時步伐不慎，致有此種情形，亦難遽以逕認渠當時精神狀態已達意識不清，酒酣、泥醉等不能或不知抗拒之情形。

二、又查：㈠證人高睿怡於偵訊及原審審理時證稱：當天是我男友（劉○銓）的朋友楊○家約我們去KTV的，在場的人中，我及我男友只認識楊建家，不認識被告及甲女，是第1天認識他們，在KTV內，甲女一直跟我們喝酒，有主動坐在被告旁邊，他們有互相問彼此有無男女朋友，彼此都說沒有，後來他們就去跳舞，甲女有對被告做一些親密動作，例如躺在他肩膀上、親他脖子，回到座位後，甲女躺在被告大腿上，我怕甲女醉了，我問她是否醉了，甲女就說她還沒有醉過，並拿1杯飲料給我喝，我一喝是可樂，就放心了。

之後他們玩得很開心，還有跳舞...要回去的時候，在2樓要下來1樓時，在（KTV）大廳討論要去哪裡，甲女就請被告送她回去，我們就問甲女要送她回去哪裡，甲女猶豫一下，就說去歐悅汽車旅館.. .。

（問：甲女說要去歐悅時，其他人反應都很淡定？）因為在包廂時他們感覺很親密，好像互相喜歡【以上是偵訊證詞；

偵卷第65至66頁】。

（問：當時妳是否有聽到甲女跟被告之間互相問彼此有無男女朋友？）有。

剛進去沒多久，喝了一下之後，他們坐在我的旁邊，甲女問被告說有沒有結婚、有無女朋友，被告回答沒有，被告反問甲女說妳有沒有男朋友、有沒有結婚，甲女回說我也是，我也沒有...當時甲女精神狀況是正常。

...被告及甲女一開始先喝酒，到後來為了要炒熱氣氛，甲女主動說要教被告跳舞，有去前面跳舞，跳完之後，甲女躺在被告的大腿上，有撫摸被告下體的樣子...在KTV內，我看到甲女靠在被告肩膀上，有親被告的脖子...（甲女與被告）跳舞之前，我有問甲女是不是喝醉...因為甲女當時進進出出，又很HIGH，感覺是喝一點茫了，很開心的樣子...我看甲女很亢奮，就問甲女，妳喝那麼多，沒事吧，甲女很信誓旦旦跟我說她沒有醉過，她說不然我喝她的酒看看，我就喝一口，是可樂，我想說就可樂而已，也不可能醉...就放心。

（問：依妳剛才陳述甲女喝的有一點茫，那時候妳有懷疑甲女是否已經醉到分不清楚什麼是酒、什麼是可樂？）應該是不會，我喝了是可樂之後，甲女有對我笑一下，甲女應該也知道那是可樂。

（問：就妳所看到甲女跟被告跳舞的時候，神智是否還清醒？）蠻清醒...感覺走路還OK。

（問：何時發現被告及甲女單獨相處在一起？）喝一下之後，唱歌的唱歌，他們就去跳舞，跳舞之後，變成他們兩個比較親密坐在沙發上。

在他們跳舞之前，甲女還請被告陪她進去廁所，出來之後開始跳舞，跳完舞之後坐在沙發上...女生（即甲女）趴在男生（即被告，下同）的大腿，手在男生下體部位摸，我也不敢多看，很尷尬...我問姚○汝他們這樣OK嗎？沒有什麼關係嗎？姚○汝說都成年人了，而且他們有可能都單身太久，我想說甲女的朋友都這樣講了，我也不好意思多講話。

（問：為何妳會問壽星姚○汝說甲女喝這麼多會不會有問題的這個問題？）是他們在撫摸的時候，我問姚宜汝，我想說他們這樣的狀況，等一下會不會去開房間。

（問：於偵查中妳說有聽到被告跟甲女要去汽車旅館這件事情，是何時聽到？）有，那時候唱完要結束，我們要搭電梯回去，在等電梯時，甲女問「俊哥」（即被告）可不可送她回去...旁邊我忘記是誰，有問說要送妳回去哪裡，甲女說汽車旅館，他們就搭電梯下去...甲女是說你可不可以等一下送我回去，旁邊就有人問說要送妳回去哪裡，甲女猶豫一下說歐悅等語【以上為原審證詞；

原審卷第219頁反面至224頁反面】。

㈡證人劉○銓於原審審理時證述：當天是楊○家叫我過去（KTV），說朋友生日，請我及我女友高○怡一起過去...我是第1次見過被告...在我們一進去（KTV）到結束的中間，甲女有跟被告跳舞抱在一起...跳完舞之後，就在沙發，女生躺在被告腿上，撫摸（被告）下體還有身上，因為我覺得他們（被告及甲女）有年紀，我不好意思會眼睛瞄一下，就飄走、瞄一下就飄走，因為很難看...甲女是坐在被告旁邊，頭去趴在（被告）跨下，雙手還有摸。

...我在包廂內有親耳聽到他們2個互相問對方有沒有結婚，甲女說沒結婚，被告也說沒結婚。

（問：平常你在KTV看到女生對男生在大庭廣眾之下做這種行為，你覺得如何？）應該是有意思。

（問：這種情況你覺得如果沒有喝一點酒的女生會這樣做，當時你的聯想甲女有無醉？）我覺得甲女沒有醉，因為甲女沒有喝很多，甲女後面有喝可樂。

（問：就你在KTV包廂裡面看到甲女及被告做那樣的動作，你的感覺是認為雙方都有意思？）因為我有聽到雙方都有說有沒有結婚什麼的，剛進去見面的時候就有在問這個問題，到最後我是覺得可能是在一起的感覺不錯，有一些有的、沒的算是很正常，畢竟4、50歲的人在那邊。

我看一下就轉頭，我覺得很難看，我是覺得他們應該會在一起。

（問：當下你有無覺得被告是趁甲女酒醉的時候亂來？）當我看到那一幕，我是覺得不會...我覺得他們互動蠻好。

...結束時...我有約要去續攤...計程車來的時候，我有陪同他們（被告及甲女）一起去坐計程車，我走前面，他們走後面。

（問：提示原審105年2月22日準備程序第98頁背面筆錄，在22時6分18秒畫面是在好樂迪KTV門口，出現1個男子他們指證說是你，之後被告用手拉著甲女肩膀、甲女左手，之後抱著她然後走出來。

（3）被告及甲女繼續由KTV門口直接上計程車，途中阿銓也在被告及甲女前面引導被告及甲女走向計程車，於22時6分22秒甲女上前以右手毆打阿銓的頭。

（4）第五行阿銓頭有伸入計程車前方乘客座的窗戶內，後來阿銓又伸出車外。

可否回憶當時的過程？）那時候我要找朋友續攤，我走過去問甲女他們要不要續攤，甲女跟我講他們要去汽車旅館...我頭伸進去（計程車），是去問他們要不要去續攤...（問：你印象最深刻是你頭伸進去問他們要否續攤，因為你很想續攤？）對，甲女回答要去汽車旅館，甲女還問我要不要一起去，我說妳神經病喔，然後我就離開...甲女是眼睛睜開，醒著跟我講話...。

（問：為何你會想說要送他們上去《計程車》，是你看到甲女走路不穩或是如何？）我覺得跳舞跳成這樣、摸成這樣，照道理說應該是互相喜歡吧，我想說就讓他們上車而已。

（問：你有無想到說甲女之前喝酒喝那麼多會不會怎麼樣，所以送甲女？）其實甲女沒有喝很多，我們都在玩遊戲，玩吹牛，甲女喝酒喝很少，因為我喝酒都會注意別人喝多少我就喝多少，我看到甲女喝很少，我就喝很少。

（問：為何你要陪同甲女跟被告一起到計程車上，他們兩個當時是抱在一起？）兩個互相攙扶。

（問：為何叫互相攙扶，是兩個喝了酒，兩個人走路有點顛倒，互相扶是嗎？）看那時候的情況，再看他們走下去的時候，我不覺得他們已經喝醉，是像逛街摟抱走路這樣而已。

（問：他們兩個步態走路的型態，是沒有不穩就對了？）有不穩，但不至於到酒醉，醉是連走路都不能走路。

（問：你說下樓結帳要去問續攤的時候，你也沒有發現甲女是有爛醉，或是幾乎沒有意識的狀況？）沒有... 我覺得甲女有意思，如果甲女不要，做防範其實都還可以，這是我的感覺。

（問：甲女有能力說不嗎？）對。

（問：甲女是有意識，知道自己在做什麼？）對，我看起來跟甲女講話覺得是這樣等語【原審卷第273至281頁反面】。

㈢經互核證人高○怡、劉○銓前開所證、證人楊○家於偵訊所證：在包廂時覺得大家互動都很好，一起喝酒、跳舞，被告及甲女互動算不錯，我看到甲女躺在被告身上...後來被告與甲女就一起走了，他們好像有說要去汽車旅館...我忘記是誰說的...車來了，被告就走了，我就問其他人他們要去哪裡，其他人說好像要去汽車旅館等語【偵卷第66頁反面至67頁】及被告前揭所辯，彼等就在KTV內，甲女曾詢問被告婚姻狀況，並告知被告渠未婚（然實際上甲女係已婚，此經甲女於原審審理時證述在卷），嗣與被告坐於沙發上時，曾摸被告下體，與被告間舉止親密，其後還要被告送渠至汽車旅館，且要離開KTV時，渠之對談應答狀況亦尚屬正常等情，大致相符，並與前開原審勘驗甲女與被告在KTV內一起跳舞時、要離開KTV時在電梯內及在KTV門口上計程車時之精神狀態，尚無二致，堪信為真。

㈣再由證人黃○澤（即事發當天在KTV門口駕車搭載被告及甲女至汽車旅館之計程車司機）於警詢及偵訊所證：（問：當時該對男女於車上狀況如何？）當時該對男女一起上我的車，坐後座，男性乘客上車就告訴我要去歐悅汽車旅館...一直到歐悅汽車旅館櫃檯，男性乘客下車跟櫃檯服務生付錢及拿房間鑰匙，我就將他們送至房間門外，男性乘客叫醒女乘客下車，2人都下車之後，車門關上我就將車駛出【以上為警詢證詞；

警卷第8至9頁】。

該對男女上車前，有跟一群人講話，但是我聽不到，（他們）上車後還是有對話，但對話內容我忘記了。

（問：當時是何人要你開車去汽車旅館？）誰的意思我不清楚，但是該男子跟我說要去汽車旅館。

（問：該女上車後有無出聲說話？）好像有聊1、2句，但是講什麼我不知道。

（問：該女子是否喝得很醉？）我知道她有醉，但是程度我不知道。

（問：你如何知道該女子有喝醉？）因為他們是從好樂迪出來，我印象中好像有一票人...該男女上車後，便說要去汽車旅館...我開車到好樂迪（KTV）時，那女的走路不穩...被攙扶上車。

到汽車旅館後，該男跟她一起下車，該女下車後的狀況，跟上車前差不多，我是開到歐悅櫃臺開進去一下下，他們就下車了等語【以上為偵訊證詞；

偵卷第34至35頁】，可知甲女雖在計程車上曾經睡著，然渠在與被告甫一上計程車時，尚能說話、聊天，被告亦係在上計程車時，即告知司機要前往汽車旅館，是倘甲女不願意或未曾同意與被告一同前往汽車旅館，當可立刻向司機反應，表示拒絕前往汽車旅館；

又倘被告係有意乘甲女酒醉，不能或不知抗拒之情形，帶甲女前往汽車旅館乘機猥褻、性交，又何須於到汽車旅館時，即將甲女叫醒後，攙扶甲女一起走進汽車旅館？再由被告此時已叫醒甲女進汽車旅館之情而觀，益見甲女一進汽車旅館時，當非是已呈睡著之意識不清的狀態甚明。

至證人黃耀澤雖曾證稱甲女上車時，走路不穩，上車後，不醒人事等情，然此應係其在車上偶見車外之甲女為被告攙扶上車及嗣見甲女在其車上睡著，始為如此證詞，尚難以此即逕認甲女一開始在汽車旅館時之精神狀況已達意識不清，不知或不能抗拒之程度。

三、證人甲女雖自警詢迄原審、本院審理時一再指稱伊並未同意被告對渠為猥褻或性交行為，且伊在 KTV內已經酒醉，對於被告在 KTV內及在汽車旅館內對渠為上述有關之親密舉動及性行為之事，均毫無意識及記憶等情；

及甲女之友人即證人丙○○於偵訊及原審審理時，亦均證稱甲女在 KTV時，已經酒醉，意識不清等情。

然查：㈠甲女於檢、警詢問渠案發過程時；

及證人丙○○於偵訊作證時，始終均未提及前述甲女與被告曾在 KTV內互動跳舞之情，迄至原審準備程序，被告提出前開其與甲女在 KTV跳舞之錄影光碟之後，甲女及證人丙○○始於原審作證談及跳舞之事。

證人丙○○於原審審理時證稱有看到甲女與被告一起跳舞（原審卷第 194頁反面），則其當有看見被告與甲女在跳舞時，兩人手有互相搭著，被告並以右手摟著甲女後腰部之情況，然渠卻於偵訊時證稱：伊在 KTV內，並未看到被告有對甲女摸手之行為（偵卷第14頁），所證非無出入。

又即使依證人丙○○於原審所證，亦可知證人丙○○於當天晚上 8時許離開 KTV時，甲女還能與其談話，叫其不要走（原審卷第195 頁反面），足見甲女當時意識並非如證人丙○○所證的不清醒。

㈡再甲女先是於警詢指稱：伊在 KTV玩骰子一直輸，因此喝了很多酒，因酒醉快不醒人事，僅隱約記得伊曾跌坐於地上、離開 KTV前曾嘔吐、伊「在姚宜汝詢問是否叫計程車請朋友送伊回家時，伊有同意，之後就整個人失去意識，醒來時已經在汽車旅館」等語（警卷第5至6頁）；

後於偵訊證述：當天下午 6時30分，丙○○來加入，就繼續唱歌喝酒，伊覺得自己醉了，因為姚○汝坐在點歌台旁，伊就想跑去坐在點歌台旁，但最後「伊跌坐在點歌台旁邊，這是伊在包廂最後的記憶」，伊有記得姚○汝一直搖伊問伊好嗎...「坐上計程車伊都沒有印象」...後來「下車後，伊記得有在爬樓梯，有人扶著伊」...醒來後就發現自己在汽車旅館，下半身都沒有穿，並發現被告手上拿著手機，在伊兩腿中間上方...伊在睡夢中有聽到拍照的聲音等語（偵卷第12頁反面）；

又在檢察官偵查中播放KTV電梯內渠與被告之監視錄影影像時稱：（伊與被告在KTV電梯內）手拉著手，不是跳舞，是伊要推開他，要趕他的意思，是被告拉伊，伊把他放開，自己走，伊是在出（電梯）門之後邊走邊放掉，進（電梯）門之後，都是被告拉伊，伊放掉就走了，而且剛出電梯時，是被告抓伊的手，伊放開，他又靠過來勾住伊手臂..伊當時只記得走路，只記得姚○汝問伊請她朋友送伊回家好嗎，並一直問伊還好嗎？伊說可以，伊是硬撐著自己走等語（偵卷第53頁反面）；

於原審審理時證稱：「伊（與被告）跳完舞之後，就沒有印象了」...「伊有印象伊要坐在姚○汝大腿上，卻跌坐在地上」，「在下電梯時」，伊知道姚○汝要說請被告陪伊回家，問伊好嗎，伊說好並點頭，「當時意識勉強有一點清醒」...伊有印象姚○汝有說第2台計程車又來了，請伊快一點，伊就勉強撐起，伊、被告及姚○汝、姚○汝老公共4個人坐電梯下樓...「伊上（計程）車時，是被告幫伊開車門，被告由另一側上車」...伊上車之後就睡著了...（原審卷第255頁反面、256至258頁）。

前後就渠在KTV飲酒後，究竟是何時開始因酒醉致意識不清而無記憶乙節，供述容有不一（或稱是在KTV姚○汝詢問渠是否同意由姚○汝朋友送渠回家之後，就整個人失去意識；

或稱是在與被告跳舞之後就無印象了；

或稱渠在KTV內跌坐於點歌台旁，是渠在包廂的最後記憶；

或又稱渠記得是被告為渠開計程車門，讓渠上車，被告再從另一側車門上車；

或又稱渠記得在下計程車時，有人扶著渠在爬樓梯；

或又能證述渠要離開KTV搭乘電梯時，與被告之互動情節係渠在推開被告；

或又能記得而證稱有何人與渠一起搭電梯等情），且與證人黃○澤上開所證甲女上車後，還有聊天等情不符。

是除被告前開竊錄當時以外，證人甲女於警詢、偵訊及原審審理時所稱渠對在KTV及汽車旅館內，與被告發生之親密舉動等行為均無記憶且當時完全毫無意識等情，是否為真，容非無疑問。

㈢檢察官上訴意旨雖稱：案發隔天甲女與證人林○清不僅與證人姚○汝相約確認發生何事與事發原因，證人林○清有對證人姚○汝稱：「怎麼會發生這種事情」、「我不是要妳好好照顧她」、「為什麼不是妳送甲女回去」、「甲女完全不認識被告為何仍讓被告送甲女回去」之語，且責罵證人姚○汝「當一個朋友何必這樣子」等詞；

證人姚○汝亦證稱：「甲女事後也不跟我出來吃飯，她很氣我要跟我斷交。

甲女說不要交我這個朋友。」

等語。

又依案發時錄影光碟之勘驗筆錄可知，被告以手指插入甲女陰道抽動時，甲女已經因疼痛醒來，並且有推開被告質問「你在幹嘛」「不要再用」的表示。

若甲女於事前已經有與被告合意性交，為何會於醒來時質問被告之行為？足證本案係被告在未取得甲女同意及甲女無意願與之性交之情形下，乘甲女因酒醉而處於相類精神障礙不能抗拒之狀態，對甲女性交得逞等語。

然查，甲女嗣在汽車旅館醒來後，固曾對被告稱「幹嘛」、「你不要再用了」等語，此經原審勘驗被告上開竊錄光碟畫面屬實，並有卷附前揭勘驗筆錄在卷可參（原審卷第109頁反面），然據證人甲女於警詢所陳，渠當時意識不清，聽到疑似相機拍攝「喀擦」聲，意識漸漸清醒，而發現被告手持行動電話對渠下體疑似作拍攝動作，就問被告在做什麼，當時很怕被告偷拍私密照片想要勒索之情，堪認甲女當時對被告所稱「幹嘛」、「你不要再用了」等語，應係意在制止被告之竊錄行為無誤。

再查，證人姚○汝於原審審理時證稱：（問：隔天是否有找甲女出去吃飯？）對。

（問：甲女有無具體跟妳描述於歐悅汽車旅館的事情？）甲女說聽到攝影機的聲音就驚醒，把被告手機拿去泡水。

（問：有無講如何被侵犯的事情？）沒有。

甲女只有說被拍照。

（問：拍什麼照？）隱私照，我說妳將手機泡水，妳確認手機裡面有拍照，甲女說要送修才知道，甲女不能確定的事情也就沒有下文。

（問：甲女有無跟妳說身體被侵犯？）沒有，只講拍照事情，因為我問說為什麼會這樣，甲女只敘述氣被告拍照這一件事情。

（問：甲女沒有生氣為何沒有經過她的同意摸甲女的身體那麼久，只氣被告跟甲女拍照這一件事情？）對。

（問：當下妳感覺以為是拍不雅照事情而已，也沒有感覺是性侵事件？）對。

當下也不能證實。

（問：甲女憤怒是被偷拍而不是憤怒被侵犯？）對。

（問：吃飯完之後，妳有無再去關心這件事情？）有，我有打電話關心甲女心情上有沒有比較好一點，我有要約甲女出來吃飯，甲女也不跟我出來，我們在發LINE訊息上甲女很氣我，要跟我斷交，甲女說不要交我這個朋友等語【原審卷第217至218頁】。

可認案發隔天甲女與證人姚宜汝等人相約吃飯，係針對竊錄及偷拍之事討論，而未敘及乘機性交或猥褻等情事。

依此，證人林函清對證人姚○汝稱：「怎麼會發生這種事情」、「為什麼不是妳送甲女回去」、「甲女完全不認識被告為何仍讓被告送甲女回去」之語，及證人姚宜汝證稱：「甲女事後也不跟我出來吃飯，她很氣我要跟我斷交。

甲女說不要交我這個朋友。」

等語，暨甲女醒來質問被告稱：「幹嘛」及「不要再用」等語，並無法做為被告乘機性交或猥褻甲女之佐證。

四、證人即甲女之子梁００於本院審理時固證稱：104年3月19日晚上11、12點時，伊媽媽的朋友丙○○打電話給伊，問伊媽媽到家了沒有，伊說還沒有，丙○○就請伊打電話給伊媽媽，因為很著急，伊打了好多通都沒人接，從11、12點打到 1點變成語音，伊媽媽手機通話紀錄代號「小寶貝」就是伊。

後來伊又問丙○○有無聯絡上媽媽，丙○○還是說沒有，伊媽媽直到隔天早上才回來，看她走路搖搖晃晃的，上樓梯時還要扶著牆壁，感覺非常憔悴等語（本院卷第62至65頁）。

又證人丙○○於本院審理時證稱：伊於 104年3月19日晚上8點多左右離開好樂迪KTV，伊回去之後，大概9點、10點的時候有打電話給甲女，打了大概 4通，電話有響，可是她一直沒有接電話，後來伊有打電話給甲女兒子，問甲女兒子媽媽回來了嗎？甲女兒子說他媽媽還沒有回來，伊有叫甲女兒子打電話給甲女，甲女手機通話紀錄代號「小小」就是伊。

隔天甲女有告訴伊她是被帶去汽車旅館的等語（本院卷第66頁）。

惟查，依甲女手機104年3月19日之通聯翻拍紀錄顯示，甲女係於當日17時45分許及18時47分許與證人丙○○（代號小小）聯絡，證人丙○○於當日22時49分許有與甲女聯絡 4次之紀錄，甲女之子（代號小寶貝）則於當日22時51分許有與甲女聯絡 1次之紀錄，此有該手機通聯紀錄翻拍影本在卷可稽（本院卷第79頁）。

由上可知，證人梁００證稱其於當日晚上11、12 點打了好多通電話給甲女都沒人接，打到1點就變成語音等語，與上開僅於晚上 10時51分有1通通聯紀錄不符。

又證人丙○○證稱其於 9點、10點的時候打電話給甲女乙節，亦與前開通話紀錄之時間不合。

準此，證人梁００及丙○○前開證詞，是否屬實，尚屬有疑。

而縱認證人丙○○於當日22時49分許確有打給甲女 4次均未接通，甲女之子於當日22時 51分許亦打給甲女1次未接通屬實，惟此僅能說明甲女因故未接聽電話之情形，並無法證明被告當時確有利用甲女因酒醉致意識不清，倒臥在床上昏睡而不能抗拒之際，趁機性交或猥褻甲女得逞之事實。

五、檢察官雖舉證人姚○汝之證述，用以證明被告有乘機猥褻或性交之罪嫌。

然查，證人姚○汝於偵訊及原審審理時均證稱甲女於KTV內，與被告有親吻、抱在一起等親密舉動，之後，其曾向甲女詢問4次是否由被告送甲女，甲女均表示同意，甲女雖曾在KTV內之廁所吐及睡著，然甲女其後與其應答之情形均尚好，且甲女當時稱渠狀況還好等語（偵卷第36至37頁、原審卷第204至217頁反面），是尚難以之作為對被告不利認定之依據。

雖證人姚○汝於偵訊及原審審理時均證稱：伊並未聽到甲女有同意被告要去汽車旅館的話，伊亦係告知被告送甲女「回家」等語。

然查，證人姚○汝此部分所證，核與上揭所述各項證據不符，審酌甲女事發當天，係因要為證人姚○汝慶生，始認識證人姚○汝之夫蔡○祥之友人（即被告），進而與被告至汽車旅館時，遭被告竊錄隱私部位及非公開活動畫面，渠會因此對證人姚○汝不諒解，尚不與常情相違，並可由甲女提出卷附之渠與證人姚○汝之LINE對話內容而可得悉（見彌封袋內），且被告正因竊錄而遭甲女提告，是證人姚○汝會恐自己受牽連，而就是否知道及聽聞甲女有同意由被告帶同至汽車旅館乙節，於作證時有所保留，亦非無可能，尚無僅以其上開與各項證據不符之證詞，即遽對被告為不利之認定。

檢察官雖又提出汽車旅館照片、GOOLE地圖列印等資料為證據，然此等證據均尚無法證明被告有被訴之乘機猥褻或性交罪嫌。

六、檢察官上訴意旨另稱：證人林○清於原審審理中證稱：「案發當天我要離開時我就知道甲女已經喝醉了，我走之前有看到甲女從廁所出來要點歌唱，點歌檯這邊都是人，甲女踩到別人的腳有跌倒」等語；

證人姚○汝於原審審理中亦證稱：「我看到的時候甲女都有在喝酒，有時候輕酌、有時候半杯，但是都加冰塊。

甲女後來有去廁所吐，還待了一段時間」等語；

證人高○怡於原審並證稱：「當天我們喝的是濃度較高的酒，我不知道是不是麥卡崙，甲女好像喝得有點茫，很開心在那邊。

跳舞前甲女在玩划酒拳，沒有間斷一直輸一直喝酒，我有問姚○汝甲女這樣喝OK嗎？因為我擔心她會被撿屍」等語。

故甲女於宴飲結束與被告一同進入歐悅汽車旅館內時，意識應已無法清楚辨識等語。

惟查，經原審勘驗事發當日被告及甲女在KTV內跳舞之錄影光碟、被告及甲女在KTV搭電梯欲離開KTV之該電梯內監視錄影光碟及被告與甲女要離開KTV上計程車時之KTV門口監視錄影光碟結果，均難認甲女當時精神狀態已達意識不清，酒酣、泥醉等不能或不知抗拒之情形，業如前述。

且證人高○怡於偵訊及原審審理時證稱：我怕甲女醉了，我問她是否醉了，甲女就說她還沒有醉過，並拿1杯飲料給我喝，我一喝是可樂，就放心了。

我喝了是可樂之後，甲女有對我笑一下，甲女應該也知道那是可樂等語，證人劉○銓亦於原審審理時證述：我覺得甲女沒有醉，因為甲女沒有喝很多，甲女後面有喝可樂。

我們都在玩遊戲，玩吹牛，甲女喝酒喝很少，因為我喝酒都會注意別人喝多少我就喝多少，我看到甲女喝很少，我就喝很少。

看被告和甲女走到計程車的時候，我不覺得他們已經喝醉，是像逛街摟抱走路這樣而已。

他們兩個走路有不穩，但不至於到酒醉，我覺得甲女有意思，如果甲女不要，做防範其實都還可以等語，亦如前述。

又證人高睿怡於原審審理係證稱：（問：從你們進去包廂到被告來之前，你們都是在喝酒？）那時候還不太喝，小聊一下喝一點點。

（問：那時候你們喝什麼酒？）厚酒。

（問：是否為麥卡侖？）我不太記得，是濃度較高的酒。

（問：甲女當時坐到妳旁邊的時候，依妳觀察甲女是否屬於很異常亢奮？）好像喝的有點茫，很開心在那邊。

（問：甲女坐到妳旁邊妳有跟甲女交談？）有，我是看甲女很亢奮我就問甲女，妳喝那麼多沒事吧！甲女很信誓旦旦跟我說她沒有醉過，她說不然我喝她的酒看看，我就喝一口是可樂，我就想說就可樂而已，也不可能醉。

（問：依照妳剛陳述甲女喝的有一點茫，那時候妳有懷疑甲女是否已經醉到分不清楚什麼是酒、什麼是可樂？）答應該是不會，我喝了是可樂之後，甲女有對我笑一下，甲女應該也知道那是可樂。

（問：就妳所看到甲女跟被告跳舞的時候神智是否還清醒？）蠻清醒。

（問：妳剛說之前甲女在跟妳交談感覺有點茫，為何到後面要跳舞還保持清醒？）感覺走路還OK。

（問：偵查中妳陳述看到甲女愈喝愈多怕甲女喝醉被撿屍，所謂怕甲女喝醉被檢屍是指什麼事情？）跳舞之前他們在玩遊戲，怕甲女玩划酒拳一直輸一直喝酒。

（問：妳於前面看到甲女喝酒喝很多是嗎？）也還好，我不太觀察他們，但甲女都蠻清醒等語【原審卷第220頁反面、第223至224頁】。

準此，檢察官上開所舉證人林○清、姚○汝及高○怡之證詞，尚難採為不利於被告之證詞。

七、檢察官上訴意旨復稱：證人高○怡於原審審理中證稱：「在KTV電梯門口等電梯時，有別人問甲女說，要被告送妳去哪裡。

我不知道是誰問的。

甲女猶豫了一會後說歐悅，但我沒有聽見甲女說要被告跟甲女一起去旅館。

我也沒有聽到甲女邀請被告說我們一起去」等語。

故甲女主觀上之意願，應係同意由被告送其前往下一地點休憩，回復身體疲勞。

證人姚○汝亦證稱：「我當天問甲女說還好嗎？甲女說還好；

我說被告送妳回去好嗎？甲女也說好，我才問被告甲○○要否送甲女回家。

甲女並沒有要求我要安排被告送她回家」，更可認定被告係被告知由其護送甲女回家，甲女亦僅答應由被告陪同回家，或前往歐悅汽車旅館休息，從未有何同意與被告甲○○發生性關係之表示等語。

惟查，證人高○怡於偵訊及原審審理時證稱：在KTV內，甲女有對被告做一些親密動作，例如躺在他肩膀上、親他脖子，回到座位後，甲女躺在被告大腿上，手在被告下體部位摸。

之後他們玩得很開心，還有跳舞。

要回去的時候，在（KTV）大廳討論要去哪裡，甲女就請被告送她回去，我們就問甲女要送她回去哪裡，甲女猶豫一下，就說去歐悅汽車旅館，在包廂時他們感覺很親密，好像互相喜歡，他們在撫摸的時候，我問姚○汝他們這樣的狀況，等一下會不會去開房間。

那時候唱完要結束，我們要搭電梯回去，在等電梯時，甲女問被告可不可送她回去，旁邊有問說要送回去哪裡，甲女說歐悅汽車旅館，他們就搭電梯下去等語。

證人劉○銓亦於原審審理時證述：在我們一進去（KTV）到結束的中間，甲女有跟被告跳舞抱在一起，跳完舞之後，就在沙發，女生躺在被告腿上，撫摸被告下體還有身上。

甲女是坐在被告旁邊，頭去趴在被告跨下，雙手還有摸。

因為我有聽到雙方都有說有沒有結婚什麼的，剛進去見面的時候就有在問這個問題，到最後我是覺得可能是在一起的感覺不錯，有一些有的、沒的算是很正常，我覺得他們互動蠻好。

結束時，我走過去問甲女他們要不要續攤，甲女跟我講他們要去汽車旅館，還問我要不要一起去，我說妳神經病喔，然後我就離開。

我覺得他們跳舞跳成這樣、摸成這樣，照道理說應該是互相喜歡吧！我覺得甲女有意思，如果甲女不要，做防範其實都還可以等語；

證人楊○家另於偵訊證述：在包廂時覺得大家互動都很好，一起喝酒、跳舞，被告及甲女互動算不錯，我看到甲女躺在被告身上，後來被告與甲女就一起走了，他們好像有說要去汽車旅館，車來被告就走了，我問其他人他們要去哪裡，其他人說們好像要去汽車旅館等語，均如前述，可認甲女在KTV時曾主動撫摸被告下體，與被告間舉止親密，其後還要被告送至汽車旅館，且要離開KTV時，甲女之對談應答狀況尚屬正常等情，堪認甲女前往汽車旅館時，應係有意識默許與被告繼續為親密行為，而非單純僅係同意由被告送其至汽車旅館休息，甚為顯然。

八、查本件雖無直接證據足以證明被告所辯其與甲女一進汽車旅館時，係在甲女「意識清醒」之情形下，與甲女「互相」摟抱、親吻、愛撫等情為真，然綜合以上所述各項證據，堪認甲女在尚有意識時，與被告在 KTV內舉止互動極為親密，被告係經甲女同意，始帶同甲女至汽車旅館，堪以認定。

衡以一般成年男女，不論已婚、未婚，於甫第 1次認識時，即因互有好感，致雙方同意發生一夜情者，並非沒有，尤以飲酒後，經酒精催化情慾後，更易發生，本件甲女與被告在 KTV內之舉止親密，由上揭證人高睿怡、劉育銓等人所證，除擁抱、親吻外，已觸及胸部、下體等有關「性」方面之重要身體部位，身為女方之甲女更進而同意身為男方之被告帶同去汽車旅館，參以甲女在計程車上，是被被告叫醒後始與被告一起走進汽車旅館內，堪認被告辯以其與甲女一進汽車旅館時，其係在甲女「有意識時」，與甲女「互相」摟抱、親吻、愛撫，而脫甲女褲子等情，乃不難理解而並非不可能發生之事，尚難認此時被告所為係在甲女不同意或毫無意識、無同意能力之不能或不知抗拒之情況下所為。

是自不能以雙方在「有意識」之情況下，進行該等有關性方面之親密舉動之後，甲女在中途時睡著，而被告仍繼續對甲女為此等親密性行為，並進行竊錄，即遽認被告之行為係違反甲女意願下所為或係乘甲女「不能或不知」抗拒而無同意能力之下所為並科以其乘機猥褻或性交之罪。

陸、綜上所陳，本件就被告涉嫌乘機猥褻或性交部分，依照檢察官所舉之證據及卷附之所有證據，均不足以證明被告確涉有此部分之犯行，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不能說服本院形成被告此部分有罪之確信心證，揆諸前揭法條、判例要旨及說明，被告被訴乘機猥褻或性交罪嫌，即屬不能證明，原審為其無罪判決之諭知，並無不合。

是檢察官提起本件上訴，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 張 靜 琪

以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
檢察官除有刑事妥速審法第9條第1項情形外，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 洪 麗 華

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日

刑事妥速審法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。