臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,原上易,4,20170503,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度原上易字第4號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉佳越
選任辯護人 何國榮律師
上列上訴人等因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院105年度原易字第22號中華民國105 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第20067 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、劉佳越前因詐欺案件，經臺灣花蓮地方法院以100 年度花簡字第661 號判處有期徒刑2 月確定，於民國102 年10月16日易科罰金執行完畢，其與高○○（所涉妨害家庭犯行，業經原審以105 年度審原易字第22號為不受理判決確定）於102年年初某日，經由社群網站「臉書」結識，雙方並於102 年8 月間某日開始交往。

劉佳越明知高○○為有配偶之人（配偶為乙○○），竟基於相姦之犯意，自102 年8 月間某日起，至104 年6 月4 日止，接續在臺北市○○區○○○路劉佳越住處、基隆市○○區○○○街00巷00號及臺中市○區○○路0 段000 號11樓之4 之劉佳越租屋處，與高○○為相姦行為。

嗣於104 年6 月14日，因乙○○察覺有異，質問高○○行蹤，經高○○告知，始悉上情。

二、案經乙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：被告劉佳越及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力，認證人即原審同案被告高○○於警詢所為之陳述、告訴人於警詢所為之陳述，告訴人提出有關高○○之內建行事曆APP 畫面翻拍照片為審判外陳述，無證據能力，其餘對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第59頁至60頁），於本院言詞辯論終結前復未聲明異議。

茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

一、告訴人及證人即原審同案被告高○○於警詢中所為之陳述，係被告本人以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，被告及辯護人業就上開言詞陳述之證據能力提出爭執，復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，不符合刑事訴訟法第159條之3 之例外規定，即無證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況下所製作之文書，係指在類型上，與同條第1款公務文書、第2款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書而言，亦即此款之特信性文書，必須其製作過程有特別可信性之情況保障性，換言之應就其內容是否為供述人自己經歷之事實，是否係在印象清晰時所為之記載，及其記述有無具備準確性等外部條件為立證。

查卷附證人即原審同案被告高○○之「小恩愛」軟體內建行事曆APP 畫面翻拍照片，係告訴人提告時即同時提出（見104 年度偵字第20067 號卷第44至48頁），顯見上開證據應非事後所杜撰，且於記錄時，並無預見日後可能提供作為證據之偽造動機，故虛偽之可能性甚微，本質具有可信賴之特別情況性，且屬過去記憶之紀錄，即有作為證據之必要性，從而，本院認上開證人即原審同案被告高○○之「小恩愛」軟體內建行事曆APP 畫面翻拍照片，具有證據能力，被告及其辯護人認證人即原審同案被告高○○之「小恩愛」軟體內建行事曆APP 畫面翻拍照片無證據能力等語，自不足採。

三、又按刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。

經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述，理由欄壹一、二除外），檢察官、被告及其辯護人，均同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第59頁至60頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告經本院合法傳喚未到庭，惟據其之前於原審及本院準備程序中就與原審同案被告即證人高○○於102 年結識，且於102 年8 月間某日起，至104 年6 月4 日止，確曾居住在臺北市○○區○○○路、基隆市○○區○○○街00巷00號及臺中市○區○○路0 段000 號11樓之4 等處等情坦承不諱。

惟矢口否認有何與原審同案被告即證人高○○為相姦之犯行，並辯稱：伊與高○○只是朋友關係，伊不知道高○○有結婚，也沒有跟高○○交往過或發生過性關係，伊有向高○○借錢未全數歸還，伊認為是因為這樣，高○○才會告伊云云。

辯護人於原審時為被告辯護稱：被告確曾向高○○借款，惟因無法清償，即於104 年6 月18日遭告訴人擄走，並強逼辦理購車貸款及簽本票以還債，於被告遭告訴人擄走期間，告訴人隻字未提及被告有妨害家庭之犯行，告訴人事後向被告提告，顯係為逼迫被告清償債務，又被告雖知悉高○○有小孩，惟尚無法以此推知高○○之婚姻關係尚存續而為有配偶之人等語，於本院審理時則為被告辯護稱：被告並無與高○○發生性交行為，且被告不知高○○為有配偶之人等語，資為辯護。

二、經查：㈠被告與原審同案被告即證人高○○於102 年結識，且被告於102 年8 月間某日起，至104 年6 月4 日止，確曾居住在臺北市○○區○○○路、基隆市○○區○○○街00巷00號及臺中市○區○○路0 段000 號11樓之4 等處等情，均為被告所自承，核與原審同案被告即證人高○○此部分之證述相符，被告此部分之自白應堪信為真實，上開事實應堪認定。

㈡又原審同案被告即證人高○○於偵查中結證稱：伊和被告是102 年8 月在一起，第一次發生性關係是在102 年8 月，地點是被告在臺北的住處，之後一直都有和被告發生性關係，103 年5 月間被告搬來臺中後，有在被告位於臺中市○區○○路0 段000 號11樓之4 住處發生性關係，伊和被告發生性關係的日期要看「小恩愛」軟體內建行事曆APP ，有打愛心的符號就是有發生性關係，最後一次發生性關係是在104 年6 月4 日。

「LINE」通訊軟體畫面翻拍照片裡5 月31日所傳送照片內之女子就是伊，男子是被告，是被告和伊發生性關係後被告自拍傳給伊的等語（見104 年度偵字第20067 號卷第58至59頁）；

復於原審審理中結證稱：伊和被告是在臉書上認識，被告的臉書帳號是「劉佳越」，伊的臉書帳號是「高又圓」，應該是伊加被告好友的，但被告沒有在臉書上跟伊聯繫過，後來有一次不知道為什麼臉書的好友名單同步出現在「LINE」通訊軟體的好友名單裡，伊在「LINE」上面多了很多新的好友，其中就包括被告，之後被告就主動在「LINE」上跟伊聊天，伊有印象開始在「LINE」上回應被告的對話是在102 年中旬。

伊和被告第一次見面是因為被告一直約伊去九份跟其他風景區玩，後來伊就有上臺北跟被告見面，地點是在被告母親在臺北的住處，伊記得是在○○○路，第一次見面，伊就有去被告家裡並發生性關係，發生的地點還有在基隆的被告宿舍、還有被告在臺中的租屋處，最後一次發生性關係是104 年6 月4 日。

從102 年8 月第1 次和被告發生關係到104 年1 月，伊和被告1 個月會見面1 、2 次，每次見面都會發生性關係，而且不一定只會發生1 次。

104年2 月後，伊與被告發生性行為的時間就如卷附「小恩愛」軟體內建行事曆APP 畫面翻拍照片，有打愛心的符號就是有發生性關係。

上開APP 裡記載的都是伊和被告發生性關係的時間，因為在這段時間伊和乙○○都沒有發生性關係。

伊記得被告接近肛門處有1 顆痣，大腿內側有很多類似肥胖紋的紋路等語（見原審卷第68頁反面至第72頁）。

查原審同案被告即證人高○○就與被告相識之經過、發生性關係之時間、地點及次數等節，於偵查及原審審理中均證述綦詳且始終一致。

而經被告同意由法警拍攝其大腿內側照片，被告大腿接近根部位置之內側，確有白色類似肥胖紋之紋路，有上開彩色照片存卷可參（見原審卷第77頁），核與原審同案被告即證人高○○所證相符。

又依卷附被告與原審同案被告即證人高○○之「LINE」通訊軟體對話畫面翻拍照片（見104 年度偵字第20067 號卷第17至25頁），被告亦有傳送有「給我吃的奶頭」、「老婆加油呦！再辛苦一天就好了！看到你再讓你舒服呵呵」、「按摩是按內外呀！體內和體外！呵呵」、「那老婆我們一起練功～哈哈」、「床功但是只能一起練！不能跟別人練」等意指雙方發生性關係之對話內容予原審同案被告即證人高○○，並傳送被告上半身赤裸而原審同案被告即證人高○○倚靠在被告身上熟睡之照片予原審同案被告即證人高○○（見同上卷第28頁、第42至43頁）。

此外，並有原審同案被告即證人高○○之「小恩愛」軟體內建行事曆APP 畫面翻拍照片在卷可佐，足認原審同案被告即證人高○○之證詞為可採。

被告與原審同案被告即證人高○○自102年8 月間某日起，至104 年6 月4 日止，在臺北市○○區○○○路被告住處、基隆市○○區○○○街30巷83號及臺中市○區○○路0 段000 號11樓之4 之被告租屋處多次發生性關係等情，應堪認定。

㈢原審同案被告即證人高○○復於偵查中另結證稱：伊還沒有跟被告在一起的時候，就有跟被告說過伊已婚，伊的臉書上也有伊跟小孩、家人出遊的照片等語（見同上卷第58頁）；

及於原審審理中證稱：一開始伊就有跟被告說過伊結婚了有小孩，是用口頭跟被告說的，被告也有看過伊的身分證，因為那次是被告陪伊去看醫生，伊當時找不到身分證，在等待看診時被告翻伊的包包翻到的，時間大概是在102 年底等語（見原審卷第69頁反面至第70頁、第72頁反面）。

參以被告自承知道證人高○○有小孩，因為高○○的臉書上會放小孩的照片等語（見同上卷第84頁反面）。

其二人之「LINE」通訊軟體對話中，被告亦曾向原審同案被告即證人高○○稱「我以為你傳給我小孩睡覺的樣子」等語，有「LINE」通訊軟體對話畫面翻拍照片在卷可稽（見104 年度偵字第20067 號卷第24頁）。

再經原審同案被告即證人高○○同意由法警拍攝其腹部照片，亦有明顯之妊娠紋，有上開彩色照片存卷可參（見原審卷第77頁）。

綜上以觀，被告於與原審同案被告即證人高○○交往並發生性關係前，即已知悉原審同案被告即證人高○○有生育小孩。

辯護意旨雖以知悉有小孩，尚無法以此推知婚姻關係尚存續而為有配偶之人云云置辯。

惟查，被告雖自承確實知悉原審同案被告即證人高○○有小孩，卻辯稱：伊沒有問過高○○有無結婚或是否已離婚，高○○也沒有跟伊說過云云（見同上卷第84頁反面）。

被告與原審同案被告即證人高○○既係基於長期交往之意思而發生性關係，前後長達將近2 年之久，在被告明知原審同案被告即證人高○○有小孩之情形下，卻未曾主動詢問原審同案被告即證人高○○之婚姻關係，顯與常情有違，所辯實難採信，應以原審同案被告即證人高○○所證較為可採。

被告確實明知原審同案被告即證人高○○為有配偶之人，亦堪認定。

㈣至被告及辯護意旨另辯以：被告曾向高○○借款，惟因無法清償，告訴人向被告提告妨害家庭犯行，顯係挾怨報復，為逼迫被告清償債務云云。

查被告供稱：伊前後向高○○借款的金額加總大約10萬元，伊已經有還6 萬元等語（見原審卷第46頁），則被告積欠原審同案被告即證人高○○之款項僅有約4 萬元，數額非鉅，尚難認原審同案被告即證人高○○及告訴人會因此即甘冒誣告及偽證之罪責設詞構陷被告入罪。

況於偵查及原審審理中，原審同案被告即證人高○○又需一再就與被告發生性關係之細節進行陳述，對原審同案被告即證人高○○及告訴人之婚姻關係亦不失為一大傷害。

且被告長期向原審同案被告即證人高○○借款，並自稱目前無業，僅能靠之前存款過活等語（見原審卷第85頁），顯然經濟狀況甚為拮据，原審同案被告即證人高○○及告訴人亦無覬覦被告財力，為逼迫被告清償債務即誣指被告與原審同案被告即證人高○○相姦之可能。

是被告及辯護人上開辯詞，亦屬無稽。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應予依法論科。

參、論罪情形：

一、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告自承102 年8 月前後確有居住在臺北市○○區○○○路，且原審同案被告即證人高○○證稱除基隆市○○區○○○街00巷00號及臺中市○區○○路0 段000 號11樓二址外，係在臺北市○○區○○○路被告住處與被告發生性關係，並未去過新北市○○區○○路0 段00號，且從未供稱有在前開被告位於新店之住處發生性關係，是起訴書記載二人曾於新北市○○區○○路0 段00號之被告住處為通、相姦行為云云，容有未洽，應予更正。

二、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理時，是為包括一罪之接續犯。

本案被告自102 年8 月間與原審同案被告即證人高○○開始交往至104 年6 月4 日止，期間二人發生多次相姦犯行，且於「LINE」通訊軟體上互以「老公」、「老婆」相稱，堪認被告與原審同案被告即證人高○○係有長期交往之意思而為本案多次姦淫行為，衡情並無僅性交一次即斷絕往來之想法，亦非時下之「一夜情」可比擬，且對象為同一人而具同一性，犯罪行為模式相同，是被告本案自102 年8 月起至104 年6 月4 日止多次與原審同案被告即證人高○○為姦淫行為，顯係基於與原審同案被告即證人高○○長期交往之目的下，在相當連續、密切之時間、空間所為之數舉動，均侵害同一法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是屬接續犯，而為包括之一罪。

三、另按犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應合為包括之一行為論以接續犯。

又行為時刑法第47條規定，曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一；

則接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件（最高法院95年度台上字第7346號判決意旨參照）。

查被告前因詐欺案件，經臺灣花蓮地方法院以100 年度花簡字第661 號判處有期徒刑2月確定，於102 年10月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，本案被告之行為終了時為104 年6 月4 日，係在前開詐欺罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，依上開最高法院判決意旨，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

肆、維持原判決之理由：

一、原判決認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條後段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知原審同案被告即證人高○○為有配偶之人，猶放縱自我感情，與其為本案相姦犯行，未能尊重告訴人與高○○之婚姻關係，並考量被告與高○○維持不倫關係之期間長達近2 年，暨被告自述為高職畢業之智識程度，目前無業、未婚之家庭經濟狀況，犯後始終否認犯行，且辯稱係告訴人誣告云云，顯無悔意，犯後態度難稱良好等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金之折算標準。

核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

二、檢察官及被告上訴不予採取之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：被告於事證明確下，仍矢口否認犯行，迄今非但未曾賠償告訴人，亦未曾向告訴人表達懺悔之意，而未對其犯罪所造成之損害，付出任何努力加以彌補，顯見其未對自身犯行有誠摯反省與悔改，原判決量刑實屬輕縱，而難收懲儆之效，爰依法提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當之判決等語。

㈡被告上訴意旨略以：被告並無與高○○發生性交行為，且被告不知高○○為有配偶之人，又若採信高○○之證詞，仍需調查其他證據資為補強，本案僅有高○○之單一指述，查無其他補強證據，自不足證明被告犯罪等語。

三、本院查：㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。

是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102 年度台上字第4307號判決意旨參照）。

且按刑之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重( 最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號刑事判例參照）。

查原判決其量刑審酌被告犯罪動機、犯罪期間、犯罪所生損害、素行、智識程度、家庭狀況及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金之折算標準。

原判決就如何量定被告相姦罪宣告刑之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。

檢察官上訴，指摘原判決量處被告有期徒刑5 月，顯屬過輕，其上訴為無理由，應予駁回。

㈡按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。

其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院101 年度台上字第286 號判決意旨參照）。

被告犯相姦罪，除依據原審同案被告即證人高○○於偵查及原審審理時之證詞外，復有被告及原審同案被告即證人高○○同意由法警拍攝之照片、被告與原審同案被告即證人高○○之「LINE」通訊軟體對話畫面翻拍照片、原審同案被告即證人高○○之「小恩愛」軟體內建行事曆APP 畫面翻拍照片資為補強，足資證明被告確有犯本案相姦犯行。

是被告及其辯護人辯護意旨認原判決僅憑共犯之自白即遽為不利於被告之認定，自有誤會，而不足採信。

㈢至被告上訴意旨所指：被告並無與高○○發生性交行為，且被告不知高○○為有配偶之人云云，均無理由，詳如理由欄貳二㈡、㈢所載，被告此部分上訴，均係卸責之詞，而無從憑信。

㈣是以，被告仍執前詞，否認犯行，提起上訴，為無理由，應予駁回。

伍、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 張 靜 琪
法 官 游 秀 雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。