臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,原上易,7,20170504,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度原上易字第7號
上 訴 人
即 被 告 尤國良
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院 106年度原易字第5號中華民國 106年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第 25227、25351號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、尤國良於民國105年7月26日晚間11時29分許，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，前往陳愛位於臺中市○○區○○路000號住處外，攀爬至該處屋頂後，再徒手拆除該處2樓通風口外塑膠板，而踰越該屬安全設備之通風口侵入屋內，竊取陳愛所有之現金新臺幣（下同）2000元及價值合計 950元之七星牌香菸10包得逞。

二、尤國良於105年7月29日凌晨0時 43分許，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，前往陳愛前開住處外，攀爬至該處屋頂後，再徒手拆除該處 2樓通風口外塑膠板，而踰越該屬安全設備之通風口侵入屋內，竊取陳愛所有之現金2000元及價值合計475元之七星牌香菸5包得逞。

三、尤國良於105年8月21日凌晨 2時27分許，攜帶其所有客觀上足供兇器使用之螺絲起子 1支，行經林枝松所經營位於臺中市豐原區圓環東路地下道之豬肉攤前時，適林枝松因如廁而暫時離開攤位，尤國良見狀遂徒手竊取林枝松所有置於攤位下方抽屜內之現金6000元得逞。

四、案經陳愛訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之 4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執該等證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及其辯護人等復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告尤國良（下稱被告）於本院審理時對於前開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人陳愛、被害人林枝松於警詢中證述情節相符，復有員警職務報告、監視器擷取畫面、現場照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、車輛詳細資料報表等件在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

至起訴意旨雖認被告於犯罪事實欄一、二、三所示時、地竊得之現金各為2000元至3000元、2000元至3000元、6000元至7000元，惟被告辯稱各僅竊取2000元、2000元、6000元等語，證人即告訴人陳愛於警詢中亦證稱：2 次除香菸外，各約失竊2、3000 元等語；

證人即被害人林枝松則於警詢中證稱：伊只知道被偷走一疊鈔票和銅板，正確數字也不太清楚等語，是依卷內證據資料，尚無積極確切之證據足以證明被告確各行竊3000元、3000元、7000元現金，依罪疑惟輕之原則，應從有利被告之認定，逕為犯罪事實之補充更正，附此敘明。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。

查：本件被告就如犯罪事實欄三所示行竊時攜帶之螺絲起子為堅硬金屬材質，若用以攻擊人體，客觀上顯足以傷害人之生命、身體至明，為具有危險性之兇器無疑。

㈡是核被告如犯罪事實欄一、二所示所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪；

如犯罪事實欄三所示所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

㈢再按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，係竊盜罪與刑法第306條無故侵入住宅罪之結合犯，故對被告所為此部分犯行，自不再另論以無故侵入住宅罪（最高法院24年上字第418號判例參照）。

㈣被告 3次加重竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤原審認被告犯上開之罪事證明確，適用刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當方法賺取金錢，竟為本案各次竊盜犯行，影響社會治安甚鉅，且未與被害人達成和解及賠償被害人之損失，惟於法院審理時已坦承犯行，並審酌其高中肄業之智識程度、勉持之生活經濟狀況，及其犯罪目的、手段等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行有期徒刑1年2月，及諭知易科罰金之折算標準。

並敘明被告分別竊得告訴人陳愛所有之香菸15包及現金4000元、被害人林枝松所有之現金6000元，性質均屬於被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至未扣案之螺絲起子 1支，雖為被告所有且供其為如犯罪事實欄三所示犯行所用之物，業據其供承在卷，惟按宣告前 2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文，是該螺絲起子既非法律明定例外不論權利歸屬應沒收之違禁物，其價額若干亦未據客觀釋明，且本身不具非難性，如予開啟沒收執行程序，無異須另行探知該物之所在情形，若予追徵，亦須另行估算價額，則不論沒收或追徵，所耗費公眾資源與沒收所欲達成之預防效果均無所助益，認無沒收或追徵之必要性，爰不予宣告沒收之。

㈥經核原判決採證及認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告以其犯後坦承不諱，及小孩甫出生，被告需扛起家裡生活開銷，原審量刑過重等為由提起上訴，然按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例、79年度台上字第2763號判決、85年度臺上字第2446號判決可資參照）。

又按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。

前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。

後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度台非字第21號判決足資參照）。

本件原審判決業已審酌上情為被告科刑及定執行刑之考量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，定執行刑亦未違反自由裁量之外部界限及內部界限。

是依上開最高法院判例、判決意旨，原審量刑及定執行刑不得遽指為違法。

是被告提起本件上訴，核無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 張 靜 琪

以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│    犯罪事實      │                主文                │
│號│                  │                                    │
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│1 │如犯罪事實欄一所示│尤國良踰越安全設備侵入住宅竊盜，處有│
│  │                  │期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│  │                  │元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟│
│  │                  │元、七星牌香菸拾包沒收，於全部或一部│
│  │                  │不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。  │
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│2 │如犯罪事實欄二所示│尤國良踰越安全設備侵入住宅竊盜，處有│
│  │                  │期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│  │                  │元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟│
│  │                  │元、七星牌香菸伍包沒收，於全部或一部│
│  │                  │不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。  │
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│3 │如犯罪事實欄三所示│尤國良攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，│
│  │                  │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│  │                  │未扣案犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全│
│  │                  │部或一部不能沒收時，追徵其價額。    │
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