臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,原上訴,21,20170523,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度原上訴字第21號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 廖育嫺
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院105年度審原訴字第 16號中華民國106年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度毒偵字第 1335、1336號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告廖育嫺前於民國 103年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於104年9月20日以104年度毒偵字第222號為緩起訴處分，緩起訴期間為 104年10月8日起至106年 10月7日止，嗣因緩起訴期間內再犯施用毒品案件，經該署檢察官於 105年9月10日以105年撤緩字第95號撤銷原緩起訴處分確定；

詎其仍不知戒絕毒癮，分別為下列施用毒品之行為：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年7月30日晚間11時許，在位於南投縣埔里鎮之某處工寮內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因 1次。

嗣經臺灣南投地方法院檢察署觀護人室於105年8月1日上午10時1分許採其尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，查悉上情。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年9月11日晚間11時30分許，在位於上開同一工寮內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次；

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月11日晚間11時40分許，在上開同一地點內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因1次。

嗣經警於 105年9月12日中午12時10分許採其尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，查悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、同條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：㈠公訴人以被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年6月 4日下午2、3時許，在其南投縣○○鎮○○路00號居所內，以吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次（下稱前案），經臺灣南投地方法院檢察署以104年度毒偵字第222號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並於104年10月8日確定，緩起訴期間為104年10月8日起至106年10月7日止；

而因被告於前案緩起訴期間內之105年4月11日更犯施用第二級毒品案件，前案緩起訴處分嗣遭該署檢察官以 105年度撤緩字第95號處分撤銷確定。

被告於前案附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定後5年內之105年 7月30日晚間11時許、105年9月11日晚間11時30分及同日晚間11時40分許，分別再犯本件施用第一、二級毒品案件，固據被告自承在案，並經檢察官提出臺灣南投地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心出具之報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告、南投縣政府警察局南投分局尿液檢驗真實姓名代號、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之實驗編號：0000000 號尿液檢驗報告等件在卷為憑，且有臺灣南投地方法院檢察署檢察官104年度毒偵字第222號緩起訴處分書、105 年度撤緩字第95號撤銷緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。

㈡然而，上開被告施用第二級毒品之前案，曾由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以103年度聲觀字第 77號聲請送觀察、勒戒，並經臺灣南投地方法院以 103年度毒聲字第82號裁定應送觀察、勒戒，被告不服提起抗告，繼經本院於103年9月22日以103年度毒抗字第488號駁回抗告確定。

嗣因被告懷孕無法執行觀察、勒戒，臺灣南投地方法院檢察署檢察官乃將前案暫予簽結、而未執行，此有臺灣南投地方法院 103年度毒聲字第82號、本院103年度毒抗字第488號刑事裁定及上開前案紀錄表在卷為參，並經被告陳述在卷，揆諸前揭說明，前案既已先經法院裁定應送觀察、勒戒確定，即有實質確定力，檢察官再就前案作成上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分，應有違背一事不再理原則，而為無效之緩起訴處分，上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分自始、當然、確定不生效力。

從而，被告並未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢（上開應送觀察、勒戒裁定仍未執行），復未先經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定（上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分不生效力），核與法定訴追要件尚屬未合，公訴人提起本件公訴，起訴程式均屬違背規定，爰不經言詞辯論，均逕為諭知不受理之判決。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。

犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」之情形，始應先經觀察、勒戒程序。

復按毒品危害防制條例第24條規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之。

前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」

，係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」，而該條第2項既規定前項緩起訴處分經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，此有最高法院100年度第1次刑事庭會議決議可資參照；

循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定，此有最高法院99年度台上字第6037號判決意旨可資參照。

經查，本件被告前於 104年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以 104年度毒偵字第222 號為緩起訴處分，嗣因未遵守緩起訴所附命令，而遭檢察官以 105年撤緩字第95號撤鎖原緩起訴處分確定，此有刑案資料查註紀錄表 1份在卷可佐，故被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其於前開緩起訴期間內又再犯本件施用毒品之罪，顯見其再犯率甚高，原實施緩起訴處分已無法收其實效，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，揆諸前揭最高法院判決意旨，自應依法追訴處罰。

㈡經查，被告先於 103年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第222號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並於104年10月8日確定，緩起訴期間自104年10月8日起至106年10月7日止，惟其於緩起訴期間內因再犯施用毒品案件，經檢察官於105年9月10日以 105年度撤緩字第95號撤銷原緩起訴處分確定。

其後，被告分別於⑴基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年7月30日晚間11時許，在位於南投縣埔里鎮之某處工寮內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃後，吸食其所產生煙霧方式，施用第一級毒品海洛因 1次；

嗣經臺灣南投地方法院檢察署觀護人室於105年8月1日上午10時1分許採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應；

⑵基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年9月11日晚間11時30分許，在位於上開同一工寮內，先以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上點火燒烤，吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月 11日晚間11時40分許，在上開同一地點內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃後，吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；

嗣經警於 105年9月12日中午12時10分許採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

故依據前揭實務見解，認本件上開 3次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應依法追訴處罰，而為適當之判決，故原審判決應屬有誤。

為此提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

四、本院查：㈠按毒品危害防制條例第20條第1、2項規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾 2月」、「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；

認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為 6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。

但最長不得逾 1年」。

依此規定，「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追。

其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮。

而觀察、勒戒處分，攸關被告之人身自由權益，該類聲請案件，應認亦有一事不再理原則之適用。

且法院就檢察官聲請被告應觀察、勒戒程序，法官決定對被告受觀察、勒戒准駁與否，係依據檢察官所提出之證據作程序及實體上之審查與判斷，在該審查案件過程及製作裁定書時，已如同實體判決就該被告犯罪事實作有罪或無罪之判斷及審查，且觀察、勒戒之准駁裁定係確認被告之刑事處遇程序之有無及必要，亦如同實體之有罪或無罪判決係確認該被告犯罪事實之國家刑罰權之有無及範圍，故該觀察、勒戒裁定應為實體裁定，同實體判決之效力，應受一事不再理之拘束，具有實質確定力（最高法院 102年度臺非字第 130號判決意旨可參）。

則法院既已依據檢察官之聲請，裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，且未經受裁定人提起抗告而確定，此時除非另有合於毒品危害防制條例第20條之1第1項各款之事由而聲請重新審理，否則檢察官即有義務執行法院所為之前揭觀察、勒戒裁定，並區分被告是否仍有繼續施用毒品之傾向，而決定另向法院聲請強制戒治或逕為不起訴處分，最終始能以此拘束人身自由之保安處分代替刑事訴追。

易言之，檢察官固於案件偵辦之初，尚能依據被告施用第一、二級毒品之情節，選擇是否向法院聲請裁定觀察、勒戒，或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟其一旦擇定以聲請法院裁定觀察、勒戒以代替刑事訴追，自不得對於法院合法有效之確定裁定恝置不顧，逕自重返未經提出觀察勒戒、聲請之初始狀態，另為附命完成戒癮治療緩起訴處分之權限。

㈡再參臺灣高等法院檢察署105年9月20日法律問題座談會法務部法檢字第 10504532140號研究意見，亦認為毒品危害防制條例第24條第1項規定「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法庭（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」

是依該條文文義，對初犯或 5年後再犯施用毒品之被告，應於檢察官「先」為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，始不適用同條例第20條第1項之程序，否則均應適用同條例第20條第1項之程序令被告入勒戒處所觀察、勒戒。

則依前開說明，被告施用毒品之犯行，既經法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒確定後，檢察官即應依法指揮執行，不得推託而不予執行。

從而檢察官並無另行緩起訴處分，命被告完成戒癮治療，而置確定之觀察、勒戒裁定於不顧之權限。

並認為被告施用毒品之犯行，既經法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，檢察官復為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，違背毒品危害防制條例第24條第1項規定，顯係就同一案件重複為不同法律效果之處分，該處分存有違背法律之明顯重大瑕疵，難謂適法，參酌司法院釋字第140號解釋及其理由與最高法院96年度台非字第232號判決之同一法理，應認此重大違背法令之緩起訴處分為無效；

上開法務部之函釋結論，同於本院前揭論述。

則檢察官係於 105年11月22日將本案偵查終結提起公訴，此時法務部既已有前揭函釋見解可資憑參，猶為起訴，經原審諭知公訴不受理後，亦未能斟酌檢視本案之起訴程序要件是否有重大違法瑕疵，卻仍執前詞提起上訴，自難憑採。

㈢又法院依據刑事訴訟法第303條第1項第1款之規定，既應審查檢察官起訴之程序是否符合規定，則關於起訴要件已否齊備、先於起訴之前置程序有無終結，皆屬法院所應具體審查之範疇，非可僅因附命完成戒癮治療之緩起訴處分在形式上遭到撤銷，法院即無須檢視檢察官緩起訴處分之有效性，或受違法緩起訴處分效力之拘束。

本件被告前應送觀察、勒戒處分之裁定既已確定且尚未執行，其實質確定力現仍繼續存在並未消滅，檢察官仍就同一事實另為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，顯屬重複為之，該緩起訴處分自始無從發生其法律上之效力。

從而，檢察官所為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（臺灣南投地方法院檢察署104年度毒偵字第222號）既屬無效，即令被告雖有違反緩起訴所附命令之客觀事實，仍不足以認定被告已等同於接受「觀察、勒戒」之處遇程序，此與最高法院100年度第1次刑事庭會議決議係就合法有效緩起訴處分嗣遭撤銷之情形，究屬有別，非可逕予比附援引，檢察官據以上開最高法院之決議再為爭執，亦無理由。

㈣綜上所陳，被告於本件施用第一、二級毒品犯行前，既未曾執行觀察、勒戒或強制戒治完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，而揆諸前揭說明，檢察官所為之附命完成戒癮治療緩起訴處分，又因違法瑕疵之情節明顯重大，而自始不發生法律上之效力。

是以本件先於起訴之前置程序既未終結，在檢察官依法執行法院前揭觀察、勒戒裁定，並根據被告有無繼續施用毒品之傾向，而決定另向法院聲請強制戒治或逕為不起訴處分前，自不得遽予起訴。

本件偵查檢察官未見及此，逕向原審法院提起公訴，顯非適法，其起訴之程序違背規定，依據刑事訴訟法第303條第1項第1款之規定，自應諭知不受理之判決。

五、從而，原審法院以其起訴程序違背規定，諭知公訴不受理判決，經核其認事用法，並無違誤。

檢察官猶執前詞提起上訴，已屬無據，難認可採。

又依刑事訴訟法第372條規定，對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之。

本案係由原審諭知不受理判決，並經檢察官提起上訴而繫屬於本院，經本院審究相關卷證資料後，認為檢察官上訴為無理由，揆諸前揭說明，自毋庸經言詞辯論程序，由本院逕予駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 張 靜 琪

以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 洪 麗 華

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日