臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,選上訴,433,20170504,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度選上訴字第433號
上 訴 人
即 被 告 石晉方
選任辯護人 王庭鴻律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣南投地方法院105年度選訴字第2號中華民國106年2月16日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度選偵字第65、68號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

石晉方共同犯加重誹謗罪，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、石晉方與許淑華均係參加選舉投票日為民國104 年2 月7 日之中華民國第8 屆立法委員南投縣第2 選舉區立法委員補選之候選人，且許淑華於103 年12月4 日即表態參加該次立法委員補選，並經媒體於103 年12月5 日報導，已成為公眾週知之事實。

詎石晉方與受其委託製作選舉廣告之林佳禾（所涉犯行，業經原審判處罪刑確定）竟共同基於意圖散布於眾，以文字傳播不實之事之犯意聯絡，擬訂以打擊許淑華為目的之廣告策略，石晉方並將其自行編輯、內容載有「許淑華...與其父許天送一樣嗜賭」等文字資料之電子檔交予林佳禾，推由林佳禾依據此資料製作選舉廣告。

嗣林佳禾於103年12月9日下午1時許，以其筆記型電腦登入臉書（FACEBOOK）社群網站，並依照石晉方所提供之上開資料，在其所申請之「王伊玲」公開臉書網頁內，刊登「許淑華...與其父許天送一樣嗜賭」等文字，以此方式將上開不實之文字散布於公眾，足以生損害於許淑華之名譽。

嗣經許淑華向臺灣南投地方法院檢察署提出告訴後，經警於104年6月1日上午7時35分許，在臺中市○區○○路000巷000號0樓林佳禾住處，扣得上開林佳禾所有如附表所示之筆記型電腦1臺。

二、案經許淑華告訴及南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力之說明：本案認定犯罪事實所引用之傳聞證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據做成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159之5之規定，均得作為證據。

又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第158之4反面規定，均具有證據能力。

貳、實體之說明：

一、訊據上訴人即被告石晉方（下稱被告）固坦承委託共同被告林佳禾為其製作選舉廣告，且提供其自行編輯之「許淑華有爭議的地方」資料（下稱爭議資料）電子檔予林佳禾，嗣林佳禾於103年12月9日下午1時許，在「王伊玲」公開臉書網頁內，刊登「許淑華...與其父許天送一樣嗜賭」等文字之事實，然矢口否認有何犯行，辯稱：我是當地人，對許淑華的家庭背景都很清楚，她父親做什麼事情她也很清楚，是有人私下告訴我這件事情，我認為她是很重要的人，她也不可能誹謗許淑華，我去查證其他資料並沒有其他問題，依據我在地方上的聽聞，所以提供給林佳禾，我對文宣的內容並沒有惡意，只是陳述一個事實，我也認為這個事實是真的云云。

被告之辯護人則為其辯稱：因立委涉及公共事務，所以嗜賭與否，並非個人私德，而經查證，許淑華的父親與其姊妹的丈夫，均在法院的判決書出現與賭博有關，且其住家三玄宮也曾被查獲為賭場，經由她人的告知，被告將該資訊與自己的查詢所得資料綜合研判，確信此事為真，被告已詳盡查證義務，應不具真實惡意之要件等語。

經查：

（一）被告與告訴人均係參加選舉投票日為104年2月7日之中華民國第8屆立法委員南投縣第2選舉區立法委員補選之候選人，被告於103年12月5日，以新臺幣5萬元為代價，委託共同被告林佳禾為其製作選舉廣告，被告並提供其自行編輯、內容載有「許淑華...與其父許天送一樣嗜賭」等文字之爭議資料電子檔予林佳禾。

嗣共同被告林佳禾於103年12月9日下午1時許，以其筆記型電腦登入臉書社群網站，在其所申請之「王伊玲」公開臉書網頁內，刊登「許淑華...與其父許天送一樣嗜賭」等文字之事實，業經被告供承在卷，並經證人即共同被告林佳禾於警詢、偵訊及原審供述及證述明確（參見警卷第164至172頁、第202至205頁、第307至310頁、他字卷一第144至148頁、選偵字第65號卷第9至12頁、原審卷第72至75頁、110至111頁、212至225頁），復有「王伊玲」臉書網頁列印本1份（見選偵字第65號卷第118頁）、「許淑華有爭議的地方」電子檔列印資料1份（見警卷第16至81頁）、第8屆立法委員南投縣第2選舉區缺額補選工作進行程序表（見警卷第426至433頁）在卷可憑，此部分事實，應堪認定。

（二）證人即共同被告林佳禾於原審審理時具結證稱：伊與石晉方在103年12月10日前就有一些mail往來，警卷第16頁石晉方給的資料（按即爭議資料）內有寫「許淑華...與其父許天送一樣嗜賭」等文字，伊是根據這個來刊登上開嗜賭內容等語（參見原審卷第214、215頁反面），參以共同被告林佳禾所刊登之完整文字內容為：「...許淑華有許多男友，因與其父許天送一樣嗜賭，靠眾多男友供養。

被壹週刊刊出男朋友號稱留法建築師是通緝犯一事，是由另一個台北有錢富商男友爆的料。

...」與爭議資料中使用之文字內容完全相同，有該臉書網頁列印本及爭議資料電子檔列印本各1份在卷可憑（見警卷第16頁、選偵字第65號卷第118頁），且共同被告林佳禾遭查扣之電腦硬碟內確實儲存有爭議資料之電子檔（如附表編號一所示），有該電子檔截圖及南投縣政府警察局數位鑑識報告1份在卷可憑（見警卷第183頁、選偵字第65號卷第10至16頁），是證人即共同被告林佳禾上開證述應堪採信，足認林佳禾係完全依據被告所提供之爭議資料，在上開臉書網頁內，刊登「許淑華...與其父許天送一樣嗜賭」等文字。

（三）按共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。

而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論。

至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。

蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳（最高法院101年度台上字第4673號判決要旨參照）。

經查： 1、被告於原審審理時供稱：警卷第16頁的檔案（按即爭議資料）是由伊製作，於103年11月底、12月初左右，林佳禾決定承攬這個文宣工作，但對於伊的對手（按即告訴人）背景不了解，所以伊蒐集這些資料供林佳禾參考，伊就是請林佳禾對這些資料來做為文宣的一個依據，這些也都是從網路上去搜尋得來的，坦白說就伊提供的那份資料（按即爭議資料），林佳禾發揮的也差不多了，伊是希望林佳禾可以依照伊提供的資料去製作後續的貼文，林佳禾的公司過去處理過網路上這種抹黑的文宣，伊不是林佳禾的第一個案子，所以照理說林佳禾這方面經驗相當豐富，但是林佳禾沒有相對的一個基本資料，所以伊必須要提供這些資料給林佳禾等語（參見原審卷第226、233頁）。

是被告坦承其本意即係要林佳禾依照爭議資料製作選舉廣告。

2、共同被告林佳禾於103年12月20日終止該選舉廣告案之委託，並於終止聲明書理由中記載：「我們之前的提案和策略，並沒有包括要散布黑色宣傳和壞消息。

這是擾亂的，並且這個案子已經造成擾亂」等情，有結案終止聲明書原本及譯本1份在卷可憑（見警卷第320、321頁）。

又共同被告林佳禾於原審準備程序時供稱：因為伊沒有在網路上說過一個不認識人的壞話，伊於心不忍，就終止委託，石晉方在4P的作戰計畫上，就吩咐伊要扮演攻擊許淑華的角色，伊只好做，但後來伊做不下去，所以就跟石晉方終止了等語（見原審卷第111頁）。

而被告之選舉廣告策略為：「...由Jennifer（按即共同被告林佳禾）猛打許淑華，引誘陳振盛加入打擊許淑華陣列，讓泛藍陣營不投許淑華也不投陳振盛。

順利將票引至石晉方。

...」等情，業據被告於原審準備程序時供述明確（見原審卷第109頁），並有選戰策略1份在卷可憑（見他字卷一第150頁）。

再共同被告林佳禾終止本件選舉廣告案之委託後，於103年12月23日被告與共同被告林佳禾往來之電子郵件內提及：「Jennifer, if I need you to fight only on thepositive side. No more on negative side. Do youwant to continue?」而被告該段文字之真意為「從現在開始，妳只要去主攻正面，不要再去攻反面」等情，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第232頁），並有該封電子郵件內容截圖1紙在卷可憑（見警卷第394頁），足見被告與共同被告林佳禾之選舉廣告策略，自始即以攻擊告訴人為目的。

3、綜上所述，足認被告與林佳禾事先已達成以廣告攻擊告訴人之意思聯絡，並由被告提供爭議資料予林佳禾，再由林佳禾依其中文字製作選舉廣告，而林佳禾亦依據被告之本意，在上開臉書網頁內，如實刊登「許淑華...與其父許天送一樣嗜賭」等文字，況被告既提供爭議資料予林佳禾製作選舉廣告，如又希望林佳禾不應依照該資料製作選舉廣告，豈非自相矛盾？是共同被告林佳禾刊登此段文字之行為即在其等原定之犯罪計畫內，則縱被告辯稱其未指示林佳禾刊登此段文字云云，惟揆諸上開最高法院判決意旨，被告與林佳禾就此部分仍有犯意聯絡及行為分擔，被告辯稱無惡意云云，亦不足採。

4、至於被告雖提出林佳禾與友人許雅琛之LINE對話紀錄，其內容為：「許雅琛：嗜賭的這件事情，上次你有說他提供你資料，但是沒有請你po臉書上。

林佳禾：了解。

後來寫的PDF檔當時我有拿去給律師，那天他剛好不在我放了就走，卻一直沒有追，我明天問一下律師。」

有該臉書對話紀錄1紙在卷可憑（見原審卷第133頁正面），並以此佐證其未指示林佳禾刊登上開嗜賭等文字。

惟此對話紀錄之真意，係因林佳禾未經被告指示即擅自在上開臉書網頁內刊登「...南投的錢可以讓妳撈去還賭債」等文字（詳後述不另為無罪諭知部分），林佳禾因此對被告感到歉意等情，業據證人即共同被告林佳禾於原審審理時結證明確（見原審卷第223頁反面、224頁正面），是共同被告林佳禾尚非因刊登上開嗜賭等文字而對被告感到抱歉；

且縱被告未指示共同被告林佳禾刊登上開嗜賭等文字，然被告與林佳禾就此部分仍為共犯乙節，已如前述，是自難憑此LINE對話紀錄，即為有利被告之認定。

（四）再按司法院大法官會議釋字第509 號解釋文：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。

惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。

刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。

至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。

惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。

就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。

推其對於刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。

而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言。

申言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料雖非真正，但其提出過程並非因惡意，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論之內容為真實，始可免除誹謗罪責；

若行為人就其發表之言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責。

經查： 1、告訴人因宣布參加該次立委補選，故關於告訴人是否嗜好賭博一事，確屬可受公評之事項。

而被告就上開嗜賭等文字之證據資料來源，於警詢、偵訊時供稱：相關的內容都是網路可以找到的資料，伊是將該資料原封不動給林佳禾，伊只是如實呈現給選民，讓選民做一個公平之判斷等語（參見警卷第3、4頁、選偵字第65號卷第36、37頁）；

於原審準備程序時供稱：許淑華嗜賭部分是李朝卿的大女兒在電話中告知伊，她在電話中說許淑華小弟告知她許淑華嗜賭，但大女兒的名字伊要查一下，許淑華一直住在「三玄宮」，「三玄宮」曾被查獲為賭場，許淑華不可能不知道，雖然伊沒有查到許淑華本人賭博的資料，但依法院判決，及民間友人李朝卿大女兒之電話告知，再加上許淑華的家庭本身沒有什麼企業，但許淑華從南投市議員，南投縣長國民黨內初選，無役不與，每場選舉所耗的金額均屬千萬起跳，試問以一個議員、公職人員的薪水，就算四年全部吃不喝，如何負擔起這些選舉費用等語（見原審卷第75、108頁反面）。

而被告於本院供稱：我要請那個人出來證明，她也不願意等語（本院卷第34頁），則依被告之供述，除其聽聞他人所述及主觀推論外，尚難認其有何具體資料依據。

2、再被告石晉方與共同被告林佳禾於原審準備程序及審理時提出其等查證之資料為：①本院92年度重上更㈢字第18號判決記載：「南投地方法院檢察署曾於八十四年一月二三日指揮南投憲兵隊在南投市○○里○○路旁之『三玄宮』寺廟查獲賭場，其中在場嫌犯許天送，...」。

②網頁顯示許淑華市議員地址及三玄宮之地址均為南投縣南投市○○路000號。

③台視新聞網頁留存資料於西元1995年1月23日報導，南投市代會主席許天送和24名男女涉嫌聚賭被捕，辦案人員同時從許天送身上搜出手槍及子彈。

④臺灣南投地方法院90年度訴字第308號判決記載：「當天下午十六時許，南投鎮代會主席許天送之女婿『俊生』之男子打電話給辰○○說他的朋友在埔里某賭場輸了一筆錢，希望辰○○能替他出面與對方商談此事，把賭債以打折方式處理，於是雙方即約定在『球中天撞球場』內談判，當時欠債一方共有...」，有共同被告林佳禾提出之上開判決網路列印本及網頁搜尋資料各1份在卷可憑（見原審卷第49至52頁）。

然觀諸上開資料，僅提及許天送在「三玄宮」遭查獲賭博，或許天送女婿處理友人賭債之事，全然未提及告訴人有參與賭博或嗜好賭博等情事，況上開事實距103年12月9日已有10年以上，何以推論必然與告訴人相關聯？ 3、綜上所述，足認被告與共同被告林佳禾刊登之「許淑華...與其父許天送一樣嗜賭」等文字，應係全然出於其等對告訴人之想像及臆測，既未經合理查證，亦欠缺相關佐證可供推論，並無相當理由信其為真實。

至被告於原審之辯護人雖為其辯護稱：被告之意思應是告訴人自西元2002年開始一直參與選舉，無役不與，有輸有贏，故該「嗜賭」一詞，係告訴人愛比輸贏之意思，應無毀損告訴人名譽之故意云云（參見原審卷第87頁反面），然被告與林佳禾刊登之文字為「許淑華...與其父許天送一樣嗜賭」，是文意上即已指明告訴人與其父親一樣嗜好賭博，故辯護人此部分之辯解實乃扭曲文意，自難採信，附此敘明。

（六）被告與林佳禾在上開公開臉書網頁內，刊登「許淑華...與其父許天送一樣嗜賭」等文字，係屬負面之評價，客觀上足以詆毀告訴人之形象及聲譽，是被告上開辯解，均不足採信。

本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定。

三、論罪科刑部分：

（一）核被告所為，係犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪。公訴意旨以被告所為，亦涉犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使人不當選而散布不實言論罪嫌，並請依較重之公職人員選舉罷免法第104條罪處斷。

惟按公職人員選舉罷免法第31條第1項規定：「經登記為候選人者，不得撤回其候選人登記」；

同條第4項規定：「經登記為候選人者，於登記期間截止後遷出其選區或除籍者，不影響其候選人資格，並仍在其原選區行使選舉權」。

又是否具有候選人資格，應以該人是否符合選舉罷免法第三章第三節之候選人積極及消極資格規定，若不符合資格者，不因選務機關之公告取得候選人資格，又符合資格規定並依法辦理登記者，選務機關亦無權拒絕將其列公告。

故具有候選人資格者，經向選務機關辦妥候選人登記時，應當然成為該選區之候選人，而為選舉罷免法第104條所謂「候選人」。

是行為人意圖使該候選人當選或不當選，非法散佈謠言或傳播不實罪之論罪時點，應自該候選人合法登記時起算；

且選舉罷免法第104條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之規定，旨在杜絕恣意虛構事實抹黑其他候選人，以端正選風，維護選舉之公正及候選人之權益，該條文既未明定以競選活動期間內犯之為成立要件，為導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化，自不限定須在主管選舉機關公告候選人名單以後或公告之競選活動期間內為之；

且不能僅因主管選舉機關形式上尚未公告候選人名單或公告之競選活動期間尚未屆至，即可不受修正前選舉罷免法第92條之規範（最高法院89年度臺上字第5235號、90年度臺上字第1974號、90年度臺上字第5941號刑事判決判決意旨參照，另臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第10號，關於本罪之成立，亦採候選人登記說）。

而查，共同被告林佳禾刊登該段文字之時間為103年12月9日，然告訴人係於104年1月6日始登記參選，則告訴人應自104年1月6日起始符合公職人員選舉罷免法第104條中之「候選人」定義，是被告與共同被告林佳禾於該日之前雖有犯意聯絡而刊登上開文字，亦不該當公職人員選舉罷免法第104條之構成要件，此部分本應為被告無罪之諭知，惟因此部分若成立，與被告上開犯行間，有特別法與普通法之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

（二）上開刊登「許淑華... 與其父許天送一樣嗜賭」等文字部分，係由被告事先編輯該段文字資料後，交由林佳禾刊登，被告與林佳禾2人就此部分犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）被告與林佳禾先後2次刊登不實文字之行為，係以實現誹謗告訴人之一個犯罪為目的，侵害同一法益，應論以接續犯之包括一罪。

叄、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告石晉方與告訴人均係參加選舉投票日為104 年2 月7 日之中華民國第8 屆立法委員南投縣第2 選區立法委員補選之候選人。

詎告石晉方、林佳禾竟共同基於意圖散布於眾使告訴人不當選而指摘傳述、傳播足以毀損他人名譽不實之事之犯意聯絡，由被告石晉方與共同被告林佳禾研商選舉策略後，委由林佳禾分別於：（一）103年12月9日下午1時許，在上開「王伊玲」公開臉書網頁內，刊登「許淑16歲就當老鴇」等文字；

（二）103年12月10日下午1時許，在上開「王伊玲」之公開臉書網頁內，接續刊登「...南投的錢可以讓妳撈去還賭債」等文字，而指摘傳述、傳播足以毀損告訴人名譽之事。

因認被告石晉方就此部分，亦涉有公職人員選舉罷免法第104條之罪及刑法第310條第2項之加重誹謗罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項有所明定。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，此積極證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即積極證據不足為不利於被告事實之認定時，則應為有利於被告之認定，既不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非以告訴人之指訴、被告與共同被告林佳禾之供述、臉書網頁列印資料、被告與林佳禾往來之電子郵件內容截圖等資料為依據。

訊據被告固坦承林佳禾有於上開時間，在上開臉書網頁內，刊登上開文字等情，惟堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊有指示林佳禾刊登「許淑16歲就當老鴇」等文字，但是是經伊查證，告訴人在法院的判決書內有承認她是「香港理容院」實際的經營者，也是總會計，另維基百科對於「老鴇」之定義，係指妓院的老闆，但妓院未從事性工作的一些公關就稱之為「老鴇」，不一定是賣淫者才稱「老鴇」，至於「...南投的錢可以讓妳撈去還賭債」等文字，是林佳禾所自行編造刊登，與伊無涉等語。

經查：

（一）「許淑16歲就當老鴇」部分： 1、按於選舉時，候選人以各種文宣宣傳，就公共事務辯論，以期選民對候選人有充分之認識，俾選民資訊充足，為適當之選擇。

因此，各候選人文宣關於可受公評之事項，應嚴格認定是否確有誹謗或侮辱之惡意，以免在選舉中之批評，動輒得咎，產生寒蟬效應，從而，若無積極證據足證行為人確係出於誹謗故意或未必故意，即應推定係以善意為之。

是候選人對於所傳播之言論內容，如不具有「實質惡意」，非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符，若不能積極證明候選人主觀上具有虛捏事實誹謗之犯罪故意（即惡意），尚難以本罪相繩（最高法院100 年度台上字第5544號、104年度台上字第237號判決意旨參照）。

而查，本案告訴人既宣布參與上開立法委員補選，則其自係主動參與公共事務之人，故被告與林佳禾所刊登「許淑16歲就當老鴇」等文字，是否逾越言論自由所應保障之範圍，依上開說明，自應採嚴格之審查標準認定。

2、綜觀爭議資料內所附法院判決，其中本院97年度重上更㈧字第135號判決內，確實有引用告訴人之證詞，其內容為：「（你【按即指告訴人】有在香港理容院從事何工作？）我做總會計工作。」

另於最高法院99年度台上字第119號判決書內，記載臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官上訴意旨為：「...況『香港理容廣場』係特種行業，...」，有爭議資料電子檔列印本1份在卷可憑（見警卷第19至41頁），是告訴人確實自承有在「香港理容廣場」擔任總會計，且臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官之上訴理由亦指出該「香港理容廣場」係特種行業。

3、又依被告所述維基百科中關於「老鴇」一詞之解釋為：「老鴇又稱鴇母、虔婆、龜婆，是妓院的實際經營者，或妓女的經紀人，一般指女性；

男性則稱龜公、皮條客。

其中的老代表熟練之人，鴇為會走不會飛之鳥，在中國古代象徵淫賤。

由於傳統上妓女包括賣藝不賣身的交際花（如現代日本的藝妓、現代韓國的妓生，中國清末民初的書寓），不一定是性工作者，老鴇未必與現代的性工作者同義」，有維基百科網路列印資料1紙在卷可稽（見原審卷第77頁），參以林佳禾刊登此段文字之同時，尚於文中註記參考判決資料：「...許淑華也於臺灣高等法院臺中分院上更㈤審93年11月25日審理時證稱：『（你是否於香港理容院任職？）有，我是擔任總會計』。

許淑16歲就當老鴇...」，有該臉書網頁列印本1份在卷可憑（見選偵字第65號卷第118頁），是共同被告林佳禾尚將其等所依據之法院證詞內容併列其中，供瀏覽讀者明瞭其等評斷之依據，則綜上所述，足認被告與共同被告林佳禾2人刊登「許淑16歲就當老鴇」等文字尚非全然虛捏假造，而係質疑告訴人曾參與經營「香港理容廣場」，且對照上開判決資料及維基百科關於「老鴇」一詞之定義，亦足認被告有相當理由信其為真實，尚難認有「實質惡意」，揆諸上開最高法院判決意旨，自無從以公職人員選舉罷免法第104條或刑法第310條第2項之罪論處，惟因被告此部分與上開有罪認定部分為接續犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

（二）「...南投的錢可以讓妳撈去還賭債」部分： 1、查共同被告林佳禾係於103年12月10日下午1時許，在上開「王伊玲」之公開臉書網頁內，刊登「妳只要美美的被選上，南投的錢可以讓妳撈去還賭債」等文字等情，有該臉書網頁列印本1份在卷可憑（見選偵字第65號卷第120頁）。

又共同被告林佳禾並非依據爭議資料製作刊登該段文字，且被告亦未曾指示林佳禾刊登此段文字等情，業經證人即共同被告林佳禾於原審準備程序及審理時供述、證述明確（見原審卷第110頁反面、第219頁）。

另觀卷附被告與林佳禾往來之電子郵件內容及臉書對話紀錄，均無被告指示林佳禾刊登此段文字之討論，有各該電子郵件內容截圖及臉書對話紀錄各1份在卷可憑（見警卷第358至416頁、原審卷第147至157頁）。

又爭議資料內確實未有「...南投的錢可以讓妳撈去還賭債」等文字，有該爭議資料電子檔列印本1份在卷可憑（見警卷第16至81頁），且衡情，「嗜賭」與「積欠賭債」實屬二事，尚非可相提並論，故實難認被告能預見林佳禾會於上開臉書網頁內刊登此段文字，則依上開最高法院判決所闡釋之共犯理論意旨，共同被告林佳禾刊登此部分文字，已超出其與被告原先之犯罪計畫，自難認被告就此部分文字需負共犯之責。

2、檢察官雖以：林佳禾終止委託後，於103年12月20日有將「王伊玲」臉書之帳號、密碼給被告，且被告也有持續以信用卡支付該臉書帳號的廣告費用，維持該臉書帳號之運作，也沒將該臉書帳號刪除，而林佳禾所刊登之上開文字，直到104年6月警方調查時都持續存在，隨時處於多數人可共聞共知之狀態，故被告確實有此部分之犯意聯絡等語（見原審卷第249頁反面）。

惟證人即共同被告林佳禾於原審審理時具結證稱：伊PO的內容不見得會放在給石晉方的daily report，伊無法確定伊的PO文石晉方都看過等語（見原審卷第220頁正面、222頁反面），再觀卷附被告與林佳禾往來之電子郵件內容及臉書對話紀錄，亦無林佳禾事後向被告提及刊登此段文字之討論，有各該電子郵件內容截圖資料及臉書對話紀錄各1份在卷可憑（見警卷第358至416頁、原審卷第147至157頁），是被告辯稱其未看過上開臉書網頁內之該段文字等語，應堪採信。

則被告既從未知悉該段文字之存在，自難認其有容認該段文字存在之故意。

3、綜上所述，依現存證據，尚不足認定被告有此部分之犯行，惟此部分與其所犯上開有罪部分，係接續犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審認被告亦同時構成公職人員選舉罷免法第104條第1項之罪，且兩者係法條競合關係，依特別法優於普通法，適用公職人員選舉罷免法第104條規定論處，惟依上開說明，即有未洽。

被告上訴意旨，以此指摘原判決不當，自有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前均無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告與共同被告林佳禾在上開臉書網頁內，共同散布「許淑華...與其父許天送一樣嗜賭」等不實文字，損害告訴人之名譽，且被告犯後否認犯行，亦未能與告訴人成立和解，難認有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

又被告行行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。

依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，沒收適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。

又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。

而為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，另於同法第38條之2第2項增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上重要性之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。

查：1、扣案如附表所示之筆記型電腦1臺，雖係共同被告林佳禾所有，且供其製作刊登上開不實文字所用之物，惟審酌該筆記型電腦屬日常可得購買之一般用品而替代性高，縱予沒收，所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

2、如附表編號一所示之電子檔為被告所編輯，提供予共同被告林佳禾製作刊登「許淑華...與其父許天送一樣嗜賭」等文字所用之物等情，已如前述，並有該電子檔截圖、南投縣政府警察局數位鑑識報告、檔案名稱及建立日期截圖列印資料各1份在卷可憑（見警卷第183頁、選偵字第65號卷第10至16頁、原審卷第264頁），是該電子檔為被告犯罪所用之物，惟考量共同被告林佳禾於查獲前即已中止上開廣告案之委託，而無再利用該電子檔製作廣告之必要，欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

3、如附表編號二所示之電子檔，雖與如附表編號一所示之電子檔內容完全相同，惟該檔案建立日期為103年12月10日上午1時24分許，即在共同被告林佳禾刊登上開嗜賭等文字之後等情，有該檔案名稱及建立日期截圖列印資料1份在卷可憑（見原審卷第264頁），自難認共同被告林佳禾係依據該電子檔製作刊登上開嗜賭等文字，是該電子檔尚非被告本案犯罪所用或犯罪預備之物，自不予宣告沒收。

4、至扣案電腦硬碟內之其餘電子檔，內容均無記載「許淑華...與其父許天送一樣嗜賭」等文字，與本案無關等情，有上開數位鑑識報告在卷可憑（見選偵字第65號卷第11至26頁），亦不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第310條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 康 孝 慈

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第310條
（誹謗罪）
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。
但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
附表：
┌──┬────────────────────┐
│編號│物品名稱                                │
├──┼────────────────────┤
│ 一 │筆記型電腦1臺（ASUS廠牌、型號A53S、序號 │
│    │353G2430M）及該電腦硬碟內所儲存、檔名為 │
│    │「許淑華有爭議的地方」之電子檔（即爭議資│
│    │料電子檔，檔案路徑：D：User\Downloads\T │
│    │PC客戶檔案\競選，建立日期為103年12月7日 │
│    │下午11時28分）。                        │
├──┼────────────────────┤
│ 二 │筆記型電腦1臺（ASUS廠牌、型號A53S、序號 │
│    │353G2430M）硬碟內所儲存、檔名為「許淑華 │
│    │有爭議地方(2)」之電子檔（檔案路徑：D：  │
│    │User\Downloads\TPC客戶檔案\競選，建立日 │
│    │期為103年12月10日上午1時24分）。        │
└──┴────────────────────┘