臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上易,1109,20181213,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1109號
上 訴 人
即 被 告 洪仁山




上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第1883號中華民國107年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度調偵字第141號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

洪仁山所犯如附表編號1、2所示之罪，均累犯，各處如附表編號1、2「主文欄」所示之刑，沒收部分各如附表編號1、2「沒收欄」所示。

應執行拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、洪仁山前曾於民國102年7月30日，因偽造文書之4罪案件，由臺灣士林地方法院以101年度訴字第310號分別判處有期徒刑1年4月、1年2月、1年2月及3月（得易科罰金），其中不得易科罰金之刑並定應執行刑為有期徒刑2年6月，上訴後，經臺灣高等法院於102年9月27日以102年度上訴字第2358號駁回上訴確定，前開各刑期嗣於103年1月9日由臺灣高等法院以102年度聲字第1684號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，在監執行後，於104年1月27日假釋付保護管束，並因上開保護管束期間已於同年8月9日屆滿未經撤銷而視為執行完畢。

詎仍未知警惕，為圖獲取免費使用門號卡等不法利益，竟先、後2次各別起意，而分別為下列之行為：

（一）洪仁山基於為自己不法利益之詐欺得利之單一接續犯意（起訴書誤認係基於幫助詐欺之犯意），於104年11月間在網路刊登「辦門號換現金」之廣告，並經由臉書網頁認識簡嘉儀（簡嘉儀所為幫助詐欺得利犯行，業由原審法院判處拘役30日〈得易科罰金〉在案），其並無支付門號月租費之真意，猶於104年11月23日帶同為申辦門號以獲取報酬之簡嘉儀，佯為接續向中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信公司）申辦0000000000號（下稱甲門號）、0000000000號（下稱乙門號）之行動電話門號（均為月租型，於同日另申辦屬預付卡之0000000000號門號〈下稱丙門號〉），使中華電信公司不知情之承辦人員陷於錯誤，誤信其後續有繳付提供通話服務月租費之真意而准予申辦，並由簡嘉儀將前開門號卡交予洪仁山使用，洪仁山其後則拒付甲門號及乙門號之月租費各新臺幣1136元（合計2272元），而以上開方法不法獲取中華電信提供相當於前開財產價值之門號卡開通服務利益（嗣於本案偵查中之105年2月4日始繳付其中甲門號之月租費1136元）。

（二）洪仁山另行基於為自己不法利益之詐欺得利之單一接續犯意（起訴書誤認係基於幫助詐欺之犯意），明知其無意繳付通訊服務等費用，仍於104年12月3日，將前開乙門號、丙門號攜碼至遠傳電信股份有限公司（以下簡稱為遠傳電信公司），除接續獲取遠傳電信公司因陷於錯誤而提供之通訊服務不法利益外，其中丙門號部分，並假以小額帳款方式接續購買遊戲點數以供玩遊戲，且於其後均未按期支付前開通訊及小額帳款費用，而就乙門號部分不法獲取相當於1萬0931元之財產上利益（帳單日期104年12月11日、105年1月11日、同年2月11日各欠費1399元，3399元、6133元，合計1萬6931元〈後於偵查中之105年7月9日繳付10元〉，尚欠費1萬0921元），並就丙門號部分不法獲得相當於1萬4931元（起訴書誤載為1萬4831元。

帳單日期104年12月11日、105年1月11日、同年2月11日各欠費6133元、2399元、1399元，另帳單日期105年1月11日小額帳款5000元，合計1萬4931元〈後於偵查中繳付部分費用，尚欠9919元〉），扣除上開行為後已繳付部分，尚欠費共計2萬0840元。

二、案經簡嘉儀告發由臺灣新北地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案審理範圍之說明：檢察官起訴書犯罪事實欄記載被告洪仁山（下稱被告）向缺錢花用之簡嘉儀稱辦理5個行動電話門號，可以取得1萬5000元等語，乃由被告帶同簡嘉儀前往臺中市區分別申辦5個行動電話門號，其中1個行動電話門號號碼不詳，另4個門號除前開甲門號、乙門號及丙門號外，另有亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信公司）之0000000000號門號（下稱丁門號）等語。

原判決以檢察官起訴書犯罪事實欄已載明上開丁門號無需繳費（105年1月24日申請停話），且未載及甲門號其後曾攜碼至臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣大哥大公司），而認檢察官並未就前開丁門號及甲門號攜碼至臺灣大哥大公司後欠費所涉之詐欺得利罪嫌起訴，乃未就此部分而為判決。

從而，被告不服原判決提起上訴，本院之審理範圍自僅及於原判決針對起訴書所載而為判決之部分，先予敘明。

二、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

查有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官及被告於本院明示同意作為證據（見本院卷第118頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第127頁至第133頁反面）），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

三、訊據被告固曾坦認有上揭詐欺得利犯行（見本院卷第132頁），然於本院審理程序之末，又翻異而矢口否認有何詐欺得利行為而辯稱：伊未有欺騙被害人之意云云（見本院卷第133頁）。

惟查：前揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序、審理及本院準備程序均坦承不諱（見原審卷第38頁反面、第187頁反面、第195頁、本院卷第118頁），且有證人簡嘉儀分別於檢察事務官詢問及檢察官偵訊時具結所為之陳述（見臺灣新北地方檢察署105年度他字第666號卷〈下稱105年度他字第666號卷〉第5至6頁、第177至180頁）在卷可稽；

又上開甲門號、乙門號及丙門號，確有如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之欠費，被告係遲至本案經偵查後始有前開繳付部分款項之紀錄，有中華電信公司臺北營運處第二服務中心106年8月28日二服密字第1060000018號函文及後附申請書、繳費證明書（見原審卷第116至134頁）、遠傳電信公司107年9月29日遠傳（發）字第10710902737號函文及後附之帳單明細（見本院卷第38至39頁）在卷可憑，則被告於帶同無資力之簡嘉儀申辦在先，復於使用門號獲取電信公司提供之通訊服務及以小額方式購買遊戲點數而不付費在後，已足徵被告於行為時主觀上確有為自己不法利益之詐欺得利意圖及犯意，被告於本院審理之末始空言改為辯稱伊未有詐騙得利之意云云，顯非可採；

仍應以被告前開於原審及本院之自白較為可信。

綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行洵足認定。

四、法律適用方面：

（一）核被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。

檢察官起訴書雖認被告上開2次犯行均為幫助犯而涉有幫助詐欺得利罪嫌，惟經本院審理調查結果，被告均屬正犯，二者侵害之基本社會事實同一，本院自均應予以判決，且毋庸變更其法條，附此敘明。

（二）又被告如犯罪事實欄一、（一）及如犯罪事實欄一、（二）所示各先後多次詐欺得利之行為，雖被告係使用不同門號，惟所侵害而提供電信通訊之對象同一，顯各係基於同一手段之單一決意，在時間及空間上具有密切之關係，依一般社會通常觀念難以強行分離，均係為達同一目的而侵害同一法益，在刑法評價上，以各視為數個舉動之接續實施合為包括一行為予以評價較為合理，故應分別論以接續犯。

（三）被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所為詐欺得利之2罪，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。

（四）被告前曾於102年7月30日，因偽造文書之4罪案件，由臺灣士林地方法院以101年度訴字第310號分別判處有期徒刑1年4月、1年2月、1年2月及3月（得易科罰金），其中不得易科罰金之刑並定應執行刑為有期徒刑2年6月，上訴後，經臺灣高等法院於102年9月27日以102年度上訴字第2358號駁回上訴確定，前開各刑期嗣於103年1月9日由臺灣高等法院以102年度聲字第1684號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，在監執行後，於104年1月27日假釋付保護管束，並因上開保護管束期間已於同年8月9日屆滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、原審法院認被告上開詐欺得利2次之犯行，事證均屬明確而予以論罪科刑，固非無見。

惟查：（一）原審法院依被告於原審準備程序之自白，而改依簡式審判程序審理，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，雖與法相合；

惟原審法院附於卷內之書面裁定內容，卻係依刑事訴訟法第279條之規定，就行合議審判之案件，為準備審判起見，以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理同法第273條第1項、第274條、第276條至第278條規定之事項（見原審卷第215頁），而與評議進行簡式審判之結論並不相合，此部分程序有違，自應由本院予以撤銷。

（二）又原判決於其主文欄對於被告所犯詐欺得利之2罪，均載明為累犯，惟於其理由欄中則漏未敘及被告所犯前開詐欺取財之2罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯並均加重其刑之旨，亦有主文與理由不符之違失。

（三）再原判決於其附表編號2中，已載明被告其後於105年2月4日繳付欠費1136元，則依刑法第38條之1第5項之規定，此部分犯罪所得已實際合法交還予被害人，自無庸予以宣告沒收或追徵其價額；

惟原判決於其主文欄仍就被告該部分犯罪所得諭知沒收及追徵其價額，即有未合。

被告上訴徒泛稱原判決量刑過重，俱未依法指摘原判決有何足以影響於量刑之不當或違法而構成應予撤銷之事由，自非有理由，應予駁回。

爰審酌被告有上開構成累犯加重事由之素行、犯罪之動機、目的係為圖一己不法之利益、自述國小畢業之教育智識程度，從事木工、臨時工、身體狀況不佳之生活狀況（見本院卷第220頁背面）、如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示詐欺得利之手段、情節、詐欺得利所得之財產上不法利益、對被害人中華電信公司、遠傳電信公司所生之損害及其犯罪後曾坦承犯行並已繳付部分不法獲利之款項之態度等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「主文欄」所示之拘役刑，並各諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑如主文第二項所示及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、沒收部分：

（一）按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起生效施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文；

又沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦定有明文，是本案應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

（二）查被告就如犯罪事實欄一、（一）所示乙門號於攜碼前對被害人中華電信公司所取得之不法利益1136元【即如犯罪事實欄一、（一）所示被告詐欺得利之不法利期2272元，扣除被告其後就甲門號繳付之1136元（參見原審卷第134頁），所餘欠費1136元】，及就犯罪事實欄一、（二）所示關於乙門號及丙門號攜碼後對被害人遠傳電信公司詐欺取得之不法利益2萬0840元【即被告如犯罪事實欄一、（二）所示取得之不法利益2萬5862元（1萬0931元+1萬4931元），扣除被告嗣後繳交之10元、100元、4900元、12元部份（參見本院卷第39頁），尚欠費2萬0840元】，均屬被告因本案詐欺得利所取得犯罪所得之利益，且本院衡酌予以宣告沒收或追徵其價額，並無刑法第38條之2第2項所定之過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示詐欺得利之犯行項下，分別予以宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

前開沒收及追徵價額部分，依刑法第40條之2第1項之規定，應併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第10條之3第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺

中 華 民 國 107 年 12 月 13 日

附錄論罪科刑法條：
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。

附 表：
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│編號│  犯罪事實    │  罪     刑      欄     │    沒     收     欄      │
├──┼───────┼────────────┼─────────────┤
│1   │如犯罪事實欄一│洪仁山犯詐欺得利罪，累犯│未扣案之犯罪所得利益新臺幣│
│    │、（一）所示  │，處拘役伍拾日，如易科罰│壹仟壹佰參拾陸元沒收之，於│
│    │              │金，以新臺幣壹仟元折算壹│全部或一部不能沒收或不宜執│
│    │              │日。                    │行沒收時，追徵其價額。    │
├──┼───────┼────────────┼─────────────┤
│2   │如犯罪事實欄一│洪仁山犯詐欺得利罪，累犯│未扣案之犯罪所得利益新臺幣│
│    │、（二）所示  │，處拘役伍拾玖日，如易科│貳萬零捌佰肆拾元沒收之，於│
│    │              │罰金，以新臺幣壹仟元折算│全部或一部不能沒收或不宜執│
│    │              │壹日。                  │行沒收時，追徵其價額。    │
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