臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上易,1149,20181225,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1149號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 謝志鑫



上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院 106年度易字第3265號中華民國107年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵續字第118號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告謝志鑫自民國 103年間起，與告訴人聶定航合作銷售中古汽車，為從事業務之人。

雙方約定由告訴人提供資金，被告負責尋車、購車及代銷業務，若有獲利，雙方各分得利潤50% ，如認賠出售則由告訴人獨自吸收損失，期間多次合作均未發生任何糾紛。

嗣於105年5月13日，被告受告訴人委託，代為銷售告訴人以新臺幣（下同）13萬元所收購之中古自用小客車 1輛（西元1999年份、賓士廠牌、SMART車款；

下稱系爭車輛）予買家趙建豐，以11萬5千元與趙建豐簽訂買賣契約，竟意圖為自己不法之所有，於當日向趙建豐收取售車價款11萬5千元後，事後僅將上開價金中之1千元交付予告訴人，將其餘業務上所持有之款項，變易持有為所有而侵占入己，拒絕歸還予告訴人，因認被告涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決要旨參照）。

是依上開說明，本案既為被告無罪之判決（詳後述），自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，先序敘明。

三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例參照）。

復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例足資參照）。

四、公訴意旨認被告涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，無非係以證人即告訴人、證人趙建豐之證述及卷附車輛買賣合約書、買賣車輛資料表等，為其主要論據。

訊據被告固坦承有於上開時間，將告訴人所委託銷售之系爭車輛販售予趙建豐之事實，惟堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊有將系爭車輛賣給趙建豐，告訴人在電話中同意系爭車輛以11萬5 千元出售，當天晚上伊是在告訴人住處之客廳，交付現金11萬元予告訴人，其餘 5千元本即屬伊之抽成，且告訴人在帳冊上有簽「聶」，代表有收到錢，之後到泡茶間聊天，伊提到因涉及酒駕案件，亟需現款繳納罰金，故再向告訴人借10萬元等語在卷（見原審卷第18頁反面-19頁、95-97頁）。

五、按具有民事法律關係之當事人間，若債務人有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；

其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至舊債關係消滅後，另有新債發生等情事，皆有可能，非必出於自始無意給付之主觀上故意。

又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第154條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定被告自始即有不法所有之意圖。

經查：㈠被告自103 年起，與告訴人合作銷售中古車，雙方約定由告訴人聶定航提供資金，被告謝志鑫負責尋車、購車及代銷業務，若有獲利，雙方各分得利潤50% ，如認賠出售，則由告訴人獨自吸收損失，又被告於105年5月13日，有將系爭車輛販售予趙建豐等情，為被告供承在卷，並經證人即告訴人於偵查、原審審理時證述屬實（見偵字第5154號偵卷第20頁反面、偵續卷第16頁-17 頁、原審卷第41頁反至第42頁），且有系爭車輛之汽車買賣合約書、買賣車輛資料表在卷可稽（見偵字第5154號偵卷第 9頁、第23頁），是上開事實，應堪認定。

㈡證人即告訴人固證稱：被告將系爭車輛之售車款項予以侵占入己等語（見偵字第5154號卷第31頁）。

惟被告於原審準備及審理時均陳稱：伊有將出售系爭車輛的款項全部交給告訴人，伊與告訴人先在告訴人住家之餐廳吃飯，吃完改到泡茶間聊天時，聊到伊酒駕要繳罰金，所以才跟告訴人借10萬元，這10萬元是伊再向告訴人私下借款，因告訴人在帳冊上簽「聶」代表有收到錢，否則不會簽名等語（見原審卷第19、95-97 頁），核與證人即告訴人於原審審理時證稱：伊與被告賣車都是當場結算，當場銀貨兩訖，交現金就是車子結了，大家都沒事，被告錢有給伊才算結案，結案伊就會簽名等語相符（見原審卷第47頁反面、51頁反面）；

且觀諸卷附系爭車輛之買賣車輛資料（見偵字第5154號卷第35頁），告訴人確於「檢驗日期105年5月13日」後方，簽署「聶5/13」等字樣，足見被告與證人聶定航間，就系爭車輛之銷售已屬結案，而結案即收受現款乙節復經證人即告訴人證稱如上，故被告所供稱情詞，應非子虛。

㈢證人即告訴人於原審審理時證稱：系爭車輛係伊與趙建豐談好價錢，伊請被告去簽約。

故被告與趙建豐在遠見車行簽約之事伊知情，被告簽約完後表示要拿錢給伊，被告與趙建豐於當天晚上5、6點有一起到伊住處吃飯等語（見原審卷第47頁反面-48 頁、51頁），則被告與趙建豐於簽約時，告訴人既已知悉，倘被告有心將車款侵占入已，豈有於簽約完、收取現金後，旋特地專程前往告訴人住家之理？又何以偕同系爭車輛賣受人趙建豐一同前往，無疑徒增第三人在場而使侵占犯行日後更無所卸責之虞。

參酌告訴人於本案發生後，迄至105 年10月底，仍與被告繼續合作銷售中古車乙節，業據證人即告訴人於原審審理時證稱：105年5月13日交易後，伊與被告仍繼續合作買賣車輛，迄至同年 9月底、10月左右，因有些車輛是被告在保管，後面賣車的錢，被告有給伊，也都有結帳等語明確（見原審卷第43頁正反面），核與被告於偵查中自承：伊至 105年10月底，仍與告訴人繼續合作等語相符（見偵字第5154號卷第30頁反面），且有各該車輛銷售之買賣車輛資料表附卷可參（見偵字第5154號偵卷第36、38、46、47、55-59 頁），且告訴人均有在買賣車輛資料表下方簽署「聶、日期」，益見雙方於給付車款後表示銷售結案，告訴人乃簽名標註日期之模式均無不同，是倘被告確有本案侵占車款之情，渠等間之信任關係已遭破壞，告訴人後續亦當尋求其他方式簽收車款以保權益，且杜絕日後再生爭議，然雙方仍循慣常模式運作車輛銷售合作業務，益見證人即告訴人於原審審理時推稱：因10萬元並不算什麼大錢，但被告又一直拖欠，故伊迄至隔年才提告等語（見原審卷第43頁反面），要與常情不符。

㈣被告堅稱：伊因另犯酒醉駕車案件因判刑確定，經通知到案執行，因該月開銷較多，一時無法籌措易科罰金之款項，故確有另向告訴人表明欲借10萬元以支付罰金，嗣於105年5月26日向地方檢察署依法繳納徒刑之易科罰金，總金額為12萬多元等語明確，經核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示相符（見本院卷第36頁），證人即告訴人於原審審理中證稱：「（審判長問：他（被告）有無跟妳講是要跟你借錢？）沒有講要跟我要借錢，他是說用掉還是有用，我說你趕快還我，因為錢不是很多，10萬元而已。

（審判長問：被告說有用或是用掉這個錢，他先跟你講，你跟他說儘快還你？）對，因為錢不是很多。」

等語在卷（見原審卷第48頁），益見被告早已將其需支用購車所得款項其中10萬元乙節告知告訴人，雖告訴人事後否認雙方間存有消費借貸關係，然並未否認被告確已告知將款項暫供他用之情，然其於事發當時亦未表明有何質疑或拒絕之意，且認金額不大而未予立刻追究催討，從而，自不得以事後認被告拖欠過久仍不返還該筆10萬元款項，而遽認其有該當侵占之行為，堪屬至明。

㈤雖證人趙建豐於檢察事務官詢問時陳稱：伊有將系爭車輛車款交給被告，105年5月13日當天，是伊載被告去告訴人住處，被告交給告訴人1萬元，不是交11萬元等語（見偵字第5154 號偵卷第21頁），然依告訴人於本院審理中提出其住家擺設可知（見本院卷第145、145、147 頁），該房屋之客廳、廚房、泡茶間等隔間均屬各自獨立，衡情屋內之人雖在同一建物內，然倘非處於同一廳間內，非必可聽聞或目睹其他廳間內他人之活動或言語。

參酌被告供稱因一時現金周轉困難，致需向告訴人私下調借以支應易科罰金款項方可免牢獄之災乙情，自當無可能毫不避諱地在第三人趙建豐面前大張旗鼓堂而言之。

是證人自難見聞後續過程，其上開證述是否為案發當天被告交款之全貌，自值懷疑，故其此部分所述，尚難為不利被告之認定。

六、原審以公訴人所指被告涉犯業務侵占罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而無從形成被告有罪之確信。

此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指上開犯行，既不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，即無不合；

檢察官依告訴人請求提起上訴，上訴理由仍執告訴意旨所指陳詞，業經本院論駁如上，其上訴為無理由，應予駁回。

本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日