臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上易,1177,20181219,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1177號
上 訴 人
即 被 告 劉禮先


上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第3932號，中華民國107年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第21465號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、本件上訴人即被告劉禮先（下簡稱被告）上訴意旨略以：我沒有竊盜意圖，我土地也很多，只是為了整理環境，不是故意要挖泥土，是為了整地，不知道告訴人張麗卿（下簡稱告訴人）的土地在哪裡，不小心越界，不是故意的。

告訴人有打電話給我太太說這些泥土她要用來種菜，我就把泥土歸還了，我要跟告訴人道歉，是我的疏忽等語。

三、本案被告所辯上詞，固據其舉出證人賴孟鑫、賴玄敏及羅運田等人證述內容為證，惟查：㈠證人賴孟鑫、賴玄敏固分別係系爭產業道路之設計者及施工者，惟均證稱其等多年前所設計及施工者乃針對既有產業道路（即水泥路）部分為之，並不及於產業道路以外之土地，且施工過程中僅有混凝土車輛進入，並無小挖土機或山貓等機具進入，施工當時亦無將系爭土地之泥土挖走等語（參本院卷第99至108頁），故渠等所為證言，並不足以證明被告是否曾越界挖掘告訴人所有系爭土地泥土之事實。

㈡證人羅運田雖證稱，我是告訴人所有系爭土地之鄰農，告訴人土地那個邊坡常會崩落，我們會把道路上的泥土清走，但不會往裡頭一直挖，我經過系爭區域，並沒有看見被告挖掘泥土等語（參本院卷第108至111頁），惟查被告已自承確有將系爭區域部分泥土挖掘載運至其耕作土地上之情形（參本院卷第54、93、94頁），則證人羅運田所稱未目擊被告挖土等語，核屬其個人因未親見被告僱用他人挖掘過程所為證述，既與事實不符，亦與被告所述不符，自難採為有利被告認定之依據。

㈢至被告其餘辯詞，業經原審判決詳予論述其不可採用之理由，被告並未再提出其他有利之證據及辯解，徒執前詞指摘原判決不當，亦難認有據。

四、末查，被告上訴意旨雖請求再次勘驗現場及重新測量，以確定如原判決附圖（即臺中市東勢地政事務107年1月24日土地複丈成果圖）範圍是否即坐落系爭平台上等語；

惟查，本案原審法院業已會同被告、告訴人暨臺中市東勢地政事務所測量人員共同履勘現場，並經被告、告訴人雙方指明土石挖掘區域後（參原審卷第46至49頁筆錄，暨同卷第50至63頁所附照片），由臺中市東勢地政事務所測量人員進行實地測繪，而測得如原判決附圖所示之複丈成果圖；

本案並無任何證據顯示被告、告訴人2人指認錯誤，或臺中市東勢地政事務所測量人員有繪圖錯誤之情形，且被告亦未再提出其他新事證，或明確指出上揭測繪結果有何違失之處，是被告上開調查證據之聲請，核無必要，應予駁回。

五、綜上所述，被告執上揭情詞提起上訴，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 蕙 瑜

中 華 民 國 107 年 12 月 19 日




















附件
臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第3932號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 劉禮先 男 70歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○路0段00巷000號
選任辯護人 陳明發律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第21465 號），本院判決如下：

主 文
劉禮先犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、劉禮先因其所有土地欲尋找泥土回填以種植蔬菜，其明知如附圖即臺中市東勢地政所於民國107 年1 月24日土地複丈成果圖中，符號0000⑴、0000⑴及0000⑴所示之三角形區塊（下稱該區塊），為坐落臺中市○○區○○○段0000地號土地（為張麗卿所有，下稱0000地號土地）、同段0000地號土地（為黃桂洸配偶所有，實際由黃桂洸管理，嗣黃桂洸委託劉禮先管理，下稱0000地號土地）與同段0000地號土地（所有權人不詳，下稱0000地號土地）之交界處，應可預見若貿然在該區塊挖掘，將挖掘到張麗卿所有之0000地號土地泥土，竟仍意圖為自己不法所有，基於縱使挖掘到張麗卿所有之0000地號土地泥土，亦不違背其本意之不確定故意，於106 年2 月23日某時，以整地名義僱佣不知情之司機劉邦建及林俊郎，由劉邦建駕駛挖土機挖掘該區塊之泥土共4 立方公尺（經測得挖掘張麗卿所有之0000地號土地面積為15平方公尺，泥土數量不詳）後，再由林俊郎駕駛鐵牛車將前開泥土載至劉禮先所有之同段0000-0地號土地堆放。
嗣經張麗卿報警後，劉禮先即於同年3 月4 日8 時許將泥土載運至該區塊，並回填於0000地號土地之邊坡。
二、案經張麗卿訴由臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。
查本案告訴人張麗卿於警詢中關於被告劉禮先所涉犯罪事實之言詞陳述，為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，被告辯護人於106 年11月23日具狀表示此部分陳述無證據能力（見本院卷第17頁反面），經核告訴人於警詢中之陳述並無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該部分之陳述無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
而刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依該法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告等身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。
而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。
不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1373號判決參照）。
經查，告訴人於檢察官偵查中關於被告所涉犯罪事實之陳述，雖未經具結，固屬傳聞，然其係以告訴人身分向檢察官所為之陳述，並無證人依法應具結之問題，且本院於審判期日已依檢察官聲請傳喚告訴人到庭經交互詰問，是本院已賦予被告及其辯護人針對告訴人於偵查中向檢察官所為之陳述補足行使反對詰問權及對質權之機會，且經本院於審判期日踐行合法調查程序，從而，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，揆諸前開說明，告訴人於偵查中向檢察官所為之陳述，應有證據能力，被告辯護人以未經行使反對詰問權及對質權為由，認告訴人於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云，尚無足採。
㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。
本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告固不否認有於前揭時、地僱佣證人即司機劉邦建、林俊郎挖掘泥土及將泥土載至其所有之同段0000-0地號土地置放，以供其種植薑使用之事實，惟矢口否認有何竊盜告訴人所有0000地號土地上泥土之犯行，辯稱：伊不知道告訴人的地在哪裏，伊是挖路邊（即0000地號與0000地號交界處下方）的泥土，因為該處20幾年沒有整理云云，辯護人為被告辯護意旨亦稱被告係為整理環境而僱工清運0000地號與0000地號交界處道路右邊之泥土云云。經查：
㈠被告有於前揭時、地僱佣不知情之證人劉邦建、林俊郎挖掘泥土，並將泥土載至其所有之同段0000-0地號土地置放，欲供其種植薑使用等情，業經被告自陳在卷，被告自陳：如偵卷第25頁上方照片所示之帆布那邊的泥土，伊有挖去用在伊的地上，伊要挖去種菜等語（見偵卷第33頁反面），核與證人劉邦建證稱：當時去整理一下土石流下來的泥土，就是清一些如偵卷第25頁上方照片所示之路上及路旁的泥土，該張照片右上角處就是被告請伊來清運（泥土）的地方等語（見本院卷第87頁至第88頁）；
證人林俊郎則證稱：23日證人劉邦建在挖路邊泥土時，伊有在現場，差不多載了4 車，1 輛車大約1 立方米，泥土是載到被告住家，沒有載到別的地方等語（見本院卷第93頁）相符，並有現場照片23張（見偵卷第15頁至第26頁）、本院107 年2 月7 日現場勘驗筆錄（見本院卷第47頁至第49頁）等在卷可稽，是此部分之事實，先堪認定。
㈡被告客觀上有無挖掘告訴人所有0000地號土地上泥土之認定：關於被告僱用證人劉邦建、林俊郎挖掘泥土，是否有挖掘到告訴人所有0000地號土地乙節，被告及告訴人雙方各執一詞，被告辯稱及辯護人辯護意旨均以：被告僱佣證人劉邦建及林俊郎2 人清運土地之位置為同段0000地號及0000地號土地交界處之平台，並無挖掘告訴人所有0000地號土地之邊坡，且該處有證人即0000地號土地所有權人之配偶黃桂洸使用裝設之電錶電線桿，而證人黃桂洸已將0000地號土地委託予其管理云云。經查：
⒈告訴人於偵查及本院審理時均一致證稱：伊於106 年2 月23日上去看到0000地號的土被挖掉，伊停在那邊看，被告就從伊後面騎機車上來，跟伊說這些土他挖去用，他的土地上要種薑，這個地方他要停車，被告後來回填泥土的位置就是他原來挖掘的位置等語（見偵卷第33頁反面、本院卷第129 頁反面、第131 頁反面），經本院於107 年2 月7 日會同告訴人、被告及臺中市東勢地政事務所地政人員至現場勘驗，證人即臺中市東勢地政事務所地政人員徐山本及陳勝彬根據告訴人指訴遭被告挖掘泥土範圍測量結果，告訴人指訴被告挖掘泥土之位置，係坐落於0000地號、0000地號及0000地號土地，範圍如附圖之三角形區塊所示，而告訴人所有0000地號土地確實遭挖掘（即附圖符號0000⑴、面積15平方公尺）等情，業據證人徐山本及陳勝彬於本院審理時證述明確（見本院卷第152 頁、第153 頁反頁至第154 頁），並有本院勘驗筆錄、勘驗照片及臺中市東勢地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第47頁至第49頁、第54頁至第58頁、第60頁至第62頁、第65頁）。
⒉證人劉邦建雖證稱並無挖掘到0000地號土地的邊坡云云（見本院卷第87頁），證人林俊郎亦證稱其所載運之泥土都是平台上面、道路右邊、帆布前後的泥土，並無挖掘到帆布右邊山坡上的泥土云云（見本院卷第92頁反面至第93頁），惟查：
⑴經比對該區塊開挖前（見偵卷第25頁上方照片）、開挖後之樣貌（見偵卷第15頁至第17頁）可知，該區塊在開挖前，於0000地號土地之水泥道路旁之帆布附近，已無法辨別出有被告或證人所指述之「平台」存在，而觀諸開挖前之樣貌，該區塊土地除已長出雜草、植被，間雜覆蓋落葉，其上亦可見佈滿藤蔓、樹枝，參以證人劉邦建於本院證稱：如偵卷第25頁上方照片所示，是伊開挖之前的土地狀況，如偵卷第15至17頁照片所示，是伊挖的，原本如偵卷第25頁上方照片所示，是把雜草用掉，用掉時會碰到泥土，帆布旁邊就是草，車子要掉頭的地方把草用掉，泥土會跑出來，故會碰到泥土，雜草長的位置是在山坡，有的樹枝有跑到底下的路上，有去挖邊坡上面的樹枝，有的樹枝已經太過來，車子回轉調車會去用到，因為被告說這樣車子會比較好迴轉，去挖邊坡上面這些植被時，就會動到那些土，它是泥土流，原來以前是流下來，順著土石流下來，一直順著上去，土石流下來是一個斜坡等語（見本院卷第89頁反面至第90頁），亦可證證人劉邦建於進行挖掘泥土時之現況並非一泥土平台，而是挖掘路旁已為土石堆積的一個斜坡，並將該斜坡上之雜草、樹枝等物一併清除，故證人劉邦建證稱並無挖掘到0000地號土地邊坡乙節，顯與事實不符，要難採憑。
⑵經本院提示偵卷第15頁至第17頁之照片及第25頁照片，詢問證人林俊郎關於該區塊挖土前原本的樣貌，證人林俊郎卻證稱當初伊沒有看見，也不確定，只確定挖土之後該處之情形等語（本院卷第93頁反面），依證人林俊郎前開所證，其既不知該區塊遭挖掘前之情形，則如何確認證人劉邦建所挖掘之區塊位置為何處？是其證稱僅載運平台上之泥土，並無挖掘帆布右邊山坡上的泥土云云，應係迴護被告之詞，亦無足採。
⑶此外，被告及證人劉邦建對於當日挖掘泥土之範圍大小所述，互不相符（見本院卷第94頁至第95頁），經本院諭知被告及證人劉邦建2 人分別繪製挖掘泥土範圍之結果，被告所繪製之範圍為近似長方形的圖形（見本院卷第102 頁），證人劉邦建所繪製之範圍則為近似三角形之圖形（見本院卷第103 頁），考量證人劉邦建為當日實際操作挖土機挖掘泥土之人，其對於挖掘的範圍應較被告更為了解，是其所繪製之範圍應較符合實際挖掘情形。
參以土地複丈成果圖繪製之挖掘區塊與證人劉邦建所繪製之挖掘範圍互核之，二者均為三角形，且形狀極為相似，基此，被告僱佣證人劉邦建所挖掘泥土範圍，應係告訴人所指訴之挖掘範圍無誤。
⑷被告辯稱及辯護人辯護意旨均以：當日載運回填之泥土，係考量到堆在平台處，恐將遇雨流失到馬路，故而將泥土推到山坡上云云。
惟查，山坡地泥土遇雨流失，與土地上有無樹木植被有相當關係，植物的覆蓋程度會影響到土壤下滲能力與地表逕流量，進而減緩土壤因雨水沖蝕所造成之流失現象，而依偵卷第15頁至第17頁之照片所示，該區塊之泥土遭被告挖掘後，已無樹木植被，再觀諸被告回填至邊坡之泥土（見偵卷第18頁至第19頁），亦僅是堆置於邊坡之上，為一裸露之泥土層，衡諸經驗法則，實難認此種堆置放式可避免土壤流失，且證人張麗卿亦證稱回填的土，之後下雨就流失掉了等語（見本院卷第130 頁），此被告上開所辯，實不足據為其有利之認定，反足以證明，被告將泥土堆置於邊坡上，應係其認知該處可能為0000地號土地範圍所致。
⒊綜上，告訴人指稱被告挖掘其所有之0000地號土地邊坡等情，核與證人劉邦建所述挖掘位置、範圍大致相符，復參以被告回填泥土之位置為0000地號土地之邊坡，堪認告訴人上開所述，應為可採，被告及辯護人辯護意旨所稱被告僅有挖掘平台泥土，並未挖到告訴人所有0000地號土地邊坡乙節，顯與事實不符，而屬卸責之詞，要難採憑。
從而，被告僱佣證人劉邦建、林俊郎挖掘告訴人所有之0000地號土地之泥土，挖掘位置、範圍如附圖三角形區塊所示，應堪認定。
⒋關於當日所挖掘泥土數量，被告自陳其僱佣證人劉邦建、林俊郎2 人將泥土清運至0000-0土地，前後約4 車等語（見本院卷第17頁），核與證人劉邦建證稱：載運挖掘的泥土的貨車是一般的拼裝車，1 台原則上是差不多1 米半至2米 ，但是路比較陡，差不多載1 米，當天也是1 車載1 米左右，共載了4 車等語（見本院卷第90頁反面），及證人林俊郎證稱：當時差不多載了4 車泥土離開，每車的量大約1 立方米等語（見本院卷第93頁）相符，是依被告及證人上開所述，被告當日僱工挖掘該區塊內之土方數量應以4 立方公尺計算。
惟依附圖可知，被告所挖掘之區塊包含0000地號、0000地號及0000地號土地，故前述4 立方公尺之泥土應為前開3 塊土地內之泥土，然附圖僅能辨別出每塊地號遭挖掘之面積，無法呈現遭挖掘之泥土數量，是被告究竟從告訴人所有0000地號土地挖掘多少數量之泥土，亦難以認定，惟此並無礙於被告有從0000地號土地挖掘泥土之事實。
至告訴人指稱遭挖掘的泥土高達10.25 公尺，惟此為被告所否認，而證人即茅埔派出所警員郭文達亦證稱其無法確定告訴人所指訴之10.25公尺痕跡是如何造成等語（見本院卷第80頁），再依現場開挖後之照片，在告訴人所指訴之挖掘高點以下，仍有樹木、植被交錯生長（見偵卷第22頁下方照片），衡與本案0000地號土地邊坡遭挖掘後已無樹木植被之情形（見偵卷第16頁照片）迥然不同，是此部分尚乏積極事證足資認定告訴人所指之山坡凹陷處係為被告挖掘所致，自難僅憑告訴人之指訴，遽為被告不利之認定。
⒌另被告辯稱及辯護人辯護意旨均謂被告僱工挖掘泥土之處，有證人黃桂洸使用裝設電錶之電線桿，而證人黃桂洸已將0000地號土地委託被告管理，故被告當時不知該位置屬0000地號土地云云（見本院卷第14頁、第36頁）。
經查，證人黃桂洸確有將其配偶所有坐落於同段0000地號土地委託被告管理使用，業經證人黃桂洸證述明確在卷（見本院卷第123 頁），並有授權書（見本院卷第32頁）在卷可憑，故被告確有0000地號土地之管理使用權。
惟證人黃桂洸亦證稱：如偵卷第19 頁 照片所示平台那邊，原來有電線桿跟水桶，是伊買（土地）的時候就有了，伊不知道該電線桿是否設置在伊的土地上等語（見本院卷第123 頁反面、第124 頁反面），可知證人黃桂洸並無於0000地號土地上設置電線桿，甚且連電線桿設置之位置是否在0000地號土地上亦不知悉，故被告及辯護人上開所辯，要難據為被告有利之認定，併此敘明。
㈢被告主觀上有無不法所有之意圖及竊盜故意之認定：
被告辯稱其不知道告訴人所有之0000地號土地在何處云云（見本院卷第13頁反面），辯護人辯護意旨亦稱被告於申請地籍圖謄本後，也無法確知原載泥土處是否為告訴人之土地云云（見本院卷第20頁）。
惟按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條第1項規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（又稱直接或確定故意）；
同條第2項則規定行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（又稱間接或不確定故意）。
故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；
而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識（最高法院100 年度台上字第1110號判決意旨參照）。
本件固無積極證據足認被告係「明知」0000地號土地與0000地號土地之界址而仍故意挖掘0000地號土地之泥土，然揆諸首揭說明，未必故意僅須構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，被告既明知其挖掘泥土之範圍在0000地號與0000地號之土地交界處（見本院卷第14頁、第17頁、第20頁），則在未明確測量以確認上開2 筆土地界址之情形下，即貿然挖掘該2 筆土地交界處之泥土，可見被告對於可能挖掘到告訴人所有0000土地土地上泥土之結果，應有所預見；
再參以被告所提出之地籍圖謄本（見本院卷第22頁）所示，被告於該地籍圖謄本上標示出「道路」及「系爭現場」（即遭挖掘區塊）位置，足認被告對於0000地號土地係位於被告所標示「道路」之右側亦有所認識，此由被告於告訴人報案之後，即將挖掘的泥土載運回填至道路右側之邊坡之上（見偵卷第19頁照片）即可自明。
故縱然被告無法確認該區塊中0000地號與0000地號土地之界址，惟依上開所述，堪認被告實已預見其所挖掘之範圍可能為0000地號土地，仍執意僱工進行挖掘，並將挖掘之泥土載運至其所有之0000-0地號土地上供其種植薑使用，是其應有不法所有之意圖及竊盜之不確定故意甚明。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡被告僱佣不知情之證人劉邦建及林俊郎，挖採告訴人之泥土，並載運至其所有之0000-0地號土地堆放，係間接正犯。
㈢爰審酌被告前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行堪認良好，然其為圖一己之私，即隨意挖掘告訴人所有之0000地號土地上之泥土，以為己用，法治觀念實屬淡薄，惟犯罪手段尚屬平和，且犯後已將所竊得之泥土載回，並回填至告訴人之土地上，堪認已有悔悟之心，並考量其為國小畢業之智識程度、已婚、長年在山上種樹、水果及養殖雞、鴨、魚，經濟狀況普通等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
但有特別規定者，依其規定；
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。
刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。
查，本件被告所竊取告訴人所有0000地號土地上之泥土，屬犯罪所得，原應諭知沒收或追徵，然據證人林俊郎證稱：當時泥土都是載到被告的住家，沒有載到別的地方，如本院卷第33頁第3 張照片所示怪手左邊的泥土是伊所倒的泥土等語（見本院卷第93頁），而證人郭榮祺則證稱：3 月4 日時去被告山上住處載（土）去較上面的地方倒，當時所載的土即是本院卷第33頁第3 張照片所示挖土機旁的這堆土，由伊用剷土機把土剷到車子上，再由被告載去倒在如偵卷第26頁照片所拍攝的位置等語（見本院卷第95頁反面至第96頁），由上開2 位證人證述可知，被告已將於該區塊所挖掘之泥土全數運回，並回填至告訴人所有0000地號土地之邊坡上，並有回填後之照片在卷可佐（見偵卷第18頁、第19頁），足認被告已將犯罪所得返還予告訴人，是依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官張溢金到庭執行職務中 華 民 國 107 年 7 月 30 日
刑事第十二庭 法 官 陳鈴香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉美姿
中 華 民 國 107 年 7 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。