臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上易,1203,20181227,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1203號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 方柏鈞




鍾雅玟





上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第2432號中華民國107年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第12126號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於方柏鈞無罪部分、鍾雅玟犯如原審判決附表編號1部分及定應執行刑部分，均撤銷。

方柏鈞、鍾雅玟犯結夥竊盜罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、李厚德（業經原審為有罪判決確定）、方柏鈞及鍾雅玟為朋友關係（方柏鈞與鍾雅玟前為男女朋友），其等搭乘火車至新竹遊玩，於民國106年4月15日晚上10時10分許，在新竹市○區○○路000號前，李厚德、方柏鈞、鍾雅玟均見邱子軒所有交由邱修元保管使用之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車）鑰匙未拔下，李厚德、方柏鈞、鍾雅玟即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由方柏鈞、鍾雅玟在旁把風，推由李厚德出面徒手啟動電門發動之方式，共同竊盜邱修元使用之上揭機車後，供3人一起騎乘使用（方柏鈞、鍾雅玟另於106年4月16日共同竊盜車牌號碼000-000號普通重型機車部分，業經原審為有罪判決確定，不在本案上訴範圍內）。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本案據以認定被告等人犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告等人、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

二、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決要旨參照）。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告方柏鈞、鍾雅玟固直承於上開時地，同案被告李厚德有竊取系爭機車，且其等3人有共同騎乘系爭機車等情不諱，惟矢口否認有何結夥加重竊盜之犯行，辯稱：同案被告李厚德竊取系爭機車時，我們都在整理行李，沒有看到李厚德如何竊取機車，我們也都沒有擔任把風云云。

二、經查：㈠系爭機車係被害人邱子軒所有交由被害人邱修元保管使用一情，已據被害人邱修元於警詢時指述明確（見106偵12126卷第77至79頁），復有106年4月17日員警職務報告（見同上偵卷第20至21頁）、臺中市政府警察局第三分局扣押筆錄（受執行人李厚德）、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見同上偵卷第49至54頁）、臺中市政府警察局第三分局扣押筆錄（受執行人方柏鈞）、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見同上偵卷第55至60頁）、臺中市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單（具領人邱修元）及車輛詳細資料報表（見同上偵卷第80至82頁）、查獲地點google地圖1張、現場照片4張（見同上偵卷第94至95頁）等件在卷可資佐證，則被害人邱修元所有系爭機車確實遭竊一情，堪以認定。

㈡同案被告李厚德與被告2人有於上開時地竊取系爭機車一情，已據證人李厚德於偵查中具結證稱：（誰下手偷的？）我下手的。

（誰提議偷的？）也是我。

（你偷機車時，方柏鈞、鍾雅玟在把風？）對，他們在轉角處整理行李及把風等語（見106偵12126卷第104頁）明確，於本院審理時並具結證稱：我上開偵查中作證內容為實在，我於原審準備程序時所述坦承檢察官起訴書的犯罪事實，也是實在的，我當時有看過起訴書，系爭機車是我們3人一起偷的，被告方柏鈞、鍾雅玟擔任把風，他們2人都可以看得到我在偷機車的地方，距離沒有很遠，約5公尺左右（見本院卷第214至217頁），足見依證人李厚德上開證述內容，系爭機車實際上雖由李厚德下手行竊，然被告2人在距離不到5公尺遠之距離擔任把風，而實已為共同竊車之行為分擔。

㈢被告2人於本院雖均否認有把風之事實，同案被告李厚德於本院審理時亦一度證述：我提議去偷，要偷之前只有告訴鍾雅玟，叫鍾雅玟把風，我告訴鍾雅玟時，方柏鈞並沒有聽到云云（見本院卷第217頁）。

然依證人李厚德於本院證述：我與被告方柏鈞、鍾雅玟共3人在本案之前一星期左右，已從臺北玩至桃園再玩至新竹，玩到沒錢，所以要到新竹偷東西，這一星期以來，我們3人均住一起、一起行動等語（見本院卷第215至216、221至222頁），與被告方柏鈞供述案發前是從桃園玩到新竹一節（見本院卷第162頁）不謀而合。

而被告方柏鈞、鍾雅玟於同案被告李厚德下手行竊系爭機車之前，業已各自拖1個行李步行約1個多小時至2個小時，復經被告2人於本院準備程序時所直承（見本院卷第162至163、166頁），又系爭機車之鑰匙未拔下，為被告2人與同案被告李厚德所同時見聞，已經證人李厚德於本院審理時證述明確（見本院卷第219頁），被告方柏鈞於偵查中並供稱：路過時鍾雅玟有看到，之後李厚德就去偷（見106偵12126卷第105頁），足見被告2人與同案被告李厚德應係步行已久，被告2人復各自拖1個行李，行動甚為不便，始於見系爭機車上鑰匙未拔下，3人共同謀議為竊車行為，並推由被告2人擔任把風，由同案被告李厚德下車行竊等情，即堪認定。

被告2人雖均辯稱其等在整理行李，沒有看到李厚德行竊過程云云，然證人李厚德業已證述彼時被告2人距離其約5公尺，沒有很遠，可以看得到其偷車的地方，被告方柏鈞於本院亦供稱：當時距離沒有很遠，就如同其坐在受訊問人座位桌子的寬度而已，李厚德大約3分鐘後就牽系爭機車過來（見本院卷第162、163頁），益見證人李厚德於偵查及本院審理時所證述被告方柏鈞、鍾雅玟係在擔任把風工作一節，自堪採信。

證人李厚德於本院一度證述其有告訴鍾雅玟要去偷車，方柏鈞沒有聽到云云，此與被告2人均供述其等始終均在一起（見本院卷第162至163、165頁）明顯不符，而證人李厚德既已告知鍾雅玟要去偷車並要其把風，同時在場之被告方柏鈞豈有不知之理，是以，被告方柏鈞、鍾雅玟辯稱其等均不知道同案被告李厚德要去行竊，其等沒有擔任把風工作云云，均不足採信。

三、綜上所述，被告2人前開否認犯罪所持之辯解均要無可採。被告鍾雅玟之辯護人所為辯護各節，亦均無從為被告鍾雅玟之有利認定。

本件事證業臻明確，被告2人有與同案被告李厚德共同為本案結夥竊盜之犯行，堪以認定。

至被告方柏鈞於本院聲請調閱系爭機車遭竊地點之監視器光碟，以查明其並無竊車、擔任把風之情（見本院卷第229頁），惟依警局所建制之監視影像系統採循環錄影方式，調閱時間至多僅得回溯至距今30日前，故礙難分析106年4月15日晚上10時10分許於新竹市○區○○路000號附近之涉案監視錄影資料，此有新竹市警察局第三分局107年11月14日竹市警三分偵字第1070023342號函文及隨函檢附職務報告在卷（見本院卷第259、261頁）可按，是以，被告方柏鈞此部分調查證據之聲請，客觀上顯已無從調查，附此說明。

參、論罪科刑部分

一、按刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，祇須行為人間具犯意聯絡並實施部分竊盜犯行，即屬相當（最高法院78年度台上第5185號判決意旨參照）。

查被告2人既與同案被告李厚德於案發前業已拖行行李步行1個多小時至2個小時之久，行動實屬不便，3人復同時看到系爭機車上鑰匙未拔下，李厚德並告知被告鍾雅玟要去竊車，彼時被告方柏鈞人在旁邊，復均距離李厚德不到5公尺之處所，得以見聞李厚德竊車之過程，並於李厚德竊取機車後，緊接3人同時上車，共乘一車前往新竹縣竹北市，足見被告2人對於同案被告李厚德竊取系爭機車之舉，已有共同犯意聯絡，並擔任把風之行為分擔，自符合結夥3人以上竊盜之犯行。

故被告2人本案所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪。

二、被告2人與同案被告李厚德彼此間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

又結夥三人以上竊盜，其本質仍為共同正犯，因其已表明為結夥三人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），附此敘明。

肆、本院之判斷

一、原審認被告鍾雅玟犯竊盜罪之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告鍾雅玟本案與被告方柏鈞、同案被告李厚德均該當刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪，原審疏未勾稽卷證、予以詳查，遽為被告鍾雅玟僅犯普通竊盜，及就被告方柏鈞被訴部分為無罪之諭知，均有未當。

檢察官上訴意旨以此指摘原判決上開部分均不當，均為有理由，應由本院將原判決關於被告方柏鈞無罪部分，及原判決附表編號1關於被告鍾雅玟竊取系爭機車（即原審判決所稱之A車）部分均予以撤銷改判，就被告鍾雅玟原所定應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人身強體壯，體無殘缺，僅因從臺北一路玩樂至新竹，攜帶行李步行甚屬不便，而竊取被害人系爭機車供代步之交通工具，欠缺法治觀念及自我控制能力，動機可議，暨考以其等係見系爭機車鑰匙未拔，而推由共犯李厚德發動電門竊取，未破壞系爭機車樣貌，其等均擔任把風工作，參與程度較李厚德為稍輕，參以被告方柏鈞係國中畢業，家庭經濟狀況小康，案發時無業（見106偵12126卷第29頁調查筆錄受詢問人欄位記載），被告鍾雅玟係高中畢業，家庭經濟狀況小康，案發時無業（見106偵12126卷第36頁調查筆錄受詢問人欄位記載）等智識程度、社經地位，被告方柏鈞自始至終均否認犯行，被告鍾雅玟於原審審理尚知坦承過錯，於本院卻又否認犯行，態度丕變，且均未能賠償被害人損失等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。

三、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。

查系爭機車雖為被告2人與同案被告李厚德共同竊取所得之財物，惟上開物品業已實際合法發還被害人，此有贓物認領保管單1紙在卷（見106偵12126卷第81頁）可憑，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第4款、第41條第1項前段、第38條之1第5項，判決如主文。

本案經檢察官羅秀蓮提起公訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
除方柏鈞得上訴外，不得上訴。
書記官 王 譽 澄

中 華 民 國 107 年 12 月 27 日

【附錄論罪科刑法條】
刑法第321條第1項第4款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
四、結夥三人以上而犯之者。