臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上易,1241,20181213,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1241號
上 訴 人
即 被 告 陳立凱


林政宏


上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度易字第2876號中華民國107 年8 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第2273號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○、乙○○共同犯傷害罪，各處拘役參拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、緣任職於臺中市○○區○○路0 段000 巷○0 號「小娘娘美容健康事業」美容護膚店（下稱美容護膚店）之楊婷芳，因認其於民國105 年11月26日凌晨1 、2 時至6 時許上班期間，在上開美容護膚店包廂遭客人甲○○侵犯（甲○○所涉妨害性自主罪嫌部分，另經本院以107 年度侵上訴字第42號刑事判決無罪確定），心生不滿，乃於同日下午某時，由其當時之男友丁○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載楊婷芳、乙○○，並夥同「何文淵」（未據起訴）、真實姓名年籍不詳之另2 名成年男子（下稱成年男子2 名) ，欲與甲○○理論。

旋楊婷芳、丁○○、乙○○等6 人於同日晚間7時許，抵達甲○○任職位於臺中市○○路000 號之「陸園」餐廳後，由乙○○至該餐廳將甲○○叫出至餐廳旁之臺中市西區○○路000 巷口。

詎雙方一言不合，楊婷芳、丁○○、乙○○、「何文淵」及上開成年人2 人，竟共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，由楊婷芳先徒手毆打甲○○臉頰3 個巴掌後，復因甲○○表示拒絕賠償，丁○○即打開其所駕駛上開自小客車後車廂，由「何文淵」及上開成年男子2 名之其中2 人，自後車廂拿出球棒、高爾夫球桿各1 支持用，乙○○則以徒手方式，共同毆打甲○○，致甲○○受有雙側膝蓋擦傷、左手挫傷、背部挫傷、臉部挫傷等傷害。

二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠刑事訴訟法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又刑事訴訟法第159條之5 規定，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經檢察官、上訴人即被告丁○○、乙○○（下稱被告丁○○、乙○○）於本院明示同意作為證據（本院卷第47-48 頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第77-78 頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均具有證據能力。

㈡又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明定。

本件以下所引用之非供述證據，經本院於審判中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告丁○○、乙○○於本院準備程序及審判時均坦認不諱（本院卷第46、47、80頁），核與證人即共同被告楊婷芳於警詢、偵查及原審坦承其有上開率先徒手毆打告訴人臉頰之行為相符（偵卷第12頁、第50頁背面；

原審卷第29頁反面），並經證人即告訴人甲○○人於警詢、偵查及原審證述其遭被告丁○○、乙○○等人傷害之過程明確（偵卷第20-23 、60頁；

原審卷第67頁反面至第79頁反面），並有員警105 年11月28日職務報告、臺中市政府警察局第一分局民權所指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片真實姓名對照表2 份、臺中榮民總醫院診斷證明書（驗傷時間：105 年11月26日22時50分)、告訴人傷勢照片8張、刑案照片4張以在卷可查（偵卷第10、24-32、56頁)，足認被告丁○○、乙○○之自白核與事實相符，堪予採信。

本案事證已臻明確，被告2人上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

被告丁○○、乙○○與同案被告楊婷芳、「何文淵」及上開成年男子2名間，就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、撤銷原審判決及量刑之理由：㈠原審認被告丁○○、乙○○共同犯傷害罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟被告丁○○、乙○○上訴後，於本院均坦承犯行，並與告訴人在臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）成立調解，且已分別轉帳2 萬元（被告丁○○部分）、存款3 萬元（被告乙○○部分）至告訴人帳戶，賠償其損害乙節，有臺中地院107 年度司中調字第3901號調解程序筆錄及被告丁○○提出之手機訊息照片、被告乙○○提出之存款憑條（本院卷第59-61 、85、87頁）存卷可參。

是被告丁○○、乙○○2 人之犯後態度、量刑基礎已有變更，原審就此未及審酌上情，尚有未合，被告丁○○、乙○○執此上訴並認原審判決量刑過重，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告丁○○、乙○○各自之前科素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其等不知理性處理糾紛，僅因同案被告楊婷芳與告訴人間存有糾紛，即共同前往與告訴人理論，並與「何文淵」及成年男子2名共同毆打告訴人，致其受有上開傷勢，惟審之被告丁○○、乙○○犯後於本院終知坦承犯行，已與告訴人達成和解、賠償損害之態度，並兼衡被告丁○○為國中畢業之教育智識程度，自述目前從事磁磚業，家庭經濟狀況普通；

被告乙○○為高中畢業之教育智識程度，自述目前從事貨運業，家庭狀況勉持之生活狀況（原審卷第5-6、87頁）等一切情狀，並斟酌告訴人於本院準備程序表示如能成立調解、依約履行，同意予被告2人機會，從輕量刑等語（本院卷第49頁），分別量處被告2人如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

㈢被告丁○○、乙○○與同案被告楊婷芳、「何文淵」及上開成年男子2名持以為本件犯行之球棒、高爾夫球桿各1支等物，並未扣案，依卷內現存資料，亦不能證明係屬被告丁○○、乙○○所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃裕峯提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
法 官 林 美 玲
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張 惠 彥

中 華 民 國 107 年 12 月 13 日