臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上易,1268,20181227,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1268號

上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 呂學松


指定辯護人 本院公設辯護人王金陵

上列上訴人等因被告傷害等案件，不服臺灣苗栗地方法院107 年度原易字第6 號中華民國107 年8 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106 年度偵字第6409號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○、丙○○係父子，於民國106 年10月22日19時許，在苗栗縣○○鄉○○村○○000 號其等住處前，因不滿甲○○與乙○○之女楊○馨（當時未滿18歲）交往並私下帶楊○馨外出，竟共同基於傷害人身體之犯意聯絡，先後徒手毆打甲○○臉部，乙○○繼而推擠甲○○，致甲○○受有右臉頰挫傷瘀腫、前胸及背部挫傷之傷害（丙○○被訴傷害部分，經臺灣苗栗地方法院以107 年度苗原簡字第36號刑事簡易判決判處拘役20日確定）。

二、案經甲○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力之說明

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。

查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及上訴人即被告乙○○（以下簡稱：被告）於本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第73頁至第76頁），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。

本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

三、被告所為之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。

貳、認定被告犯罪之各項證據及理由

一、訊據被告固自承其於上揭時、地，因不滿告訴人甲○○私下帶被告之女楊○馨外出並與其女發生性關係，故徒手毆打告訴人的臉部，惟矢口否認有何傷害之犯行，其辯稱：我只有打告訴人的臉部，何況告訴人帶我女兒出去，性侵我女兒，我是父親當然會生氣，判我有罪，我當然不服等語。

二、經查：

（一）被告、丙○○係父子，於106年10月22日19時許，在苗栗縣○○鄉○○村○○000號其等住處，因不滿甲○○與被告之女楊○馨交往並私下帶楊○馨外出，先後徒手毆打甲○○臉部，致甲○○受有右臉頰挫傷瘀腫之傷害等事實，為被告所不爭執（見偵卷第26至27頁、第65頁；

原審卷第127頁、第247至251頁；

本院卷第52頁、第77頁），核與同案被告丙○○（見偵卷第30至31頁、第63至64頁；

原審卷第127頁）、證人即告訴人甲○○（見偵卷第62頁、第64頁；

原審卷第211至212頁、第214至215頁）、證人楊○馨（見偵卷第62頁；

原審卷第230至231頁、第234至236頁）所述情節大致吻合，並有財團法人為恭紀念醫院乙種診斷證明書1紙在卷可資佐證（見偵卷第41頁），足認被告前揭供述之內容與事實相符，可以採信。

此部分事實，首堪認定。

（二）被告雖辯稱：我只有打甲○○的臉等語。惟查：證人甲○○於偵訊中結證稱：被告及丙○○都有打我的臉及背部、胸口等語（見偵卷第62頁）；

於原審審理時亦具結證稱：被告有打我的臉，還有肚子及背部等語（見原審卷第214至215頁），核與證人即被告之女楊○馨於原審審理時證稱：我回家之後，看到我父親及哥哥都有打告訴人，我看到我父親賞告訴人巴掌，後來因為我想要把他們拉開，我被我哥哥拉到旁邊，壓在地上，所以沒有看到後面的情形，但是後面我有看到告訴人被被告推過去廚房門外面等語（見原審卷第234至236頁）大致相符。

衡諸證人甲○○告訴之目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其就被害經過所為之陳述，或不免渲染、誇大；

然證人楊○馨既與被告為父女至親關係，已和甲○○分手，且另與他人結婚（見原審卷第243至244頁），絕無偏袒甲○○、誣指被告犯罪之動機，其所為不利被告證言之客觀性，應毋庸置疑。

則由上開證人之證述參互以觀，堪認被告有可能未曾「毆打」甲○○身體，但至少確有「推擠」甲○○身體之行為。

被告辯稱僅有打甲○○臉部，沒有推甲○○云云，不足採信。

再者，甲○○於106年10月23日20時35分到財團法人為恭紀念醫院急診就醫、X光檢查，經洪志昌醫師診治後，確認其受有「前胸及背部挫傷」之事實，有該院乙種診斷證明書1紙在卷可稽（見偵卷第41頁）。

甲○○上開傷勢，顯屬遭人徒手毆打或用力推擠，及因此撞擊地面或其他物品通常可能造成之結果，而核與證人楊○馨所證述甲○○遭被告毆打推擠之傷勢相符。

甲○○雖未於案發當日，而係延至約25小時後始就醫，然因挫傷乃鈍力撞擊導致皮下組織微血管破裂出血，與擦傷、割傷、裂傷、刺傷等立即破皮流血、可於第一時察覺之傷害不同，往往須經過一段時間，腫脹發炎情況才開始浮現，皮膚表面瘀青及疼痛感亦逐漸明顯，故甲○○於案發當日未即時發現自己前胸及背部也有受傷，迨隔日感到不適始前往就醫、驗傷，並不違背一般人的生活經驗。

此外，被告未能提出任何足使人合理懷疑上開診斷證明書內容不實，或甲○○於案發後、就醫前另因其他事故受傷之證據。

是以，甲○○所受「前胸及背部挫傷」之傷害，確係於上開時、地遭被告推擠所致，應可認定。

被告所辯甲○○臉部以外傷勢與其無關云云，仍屬卸責之詞，無從採憑。

（三）至被告稱甲○○係將其女兒帶出家中後性侵，始毆打告訴人乙節，惟甲○○此部分涉嫌刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之人為性交罪妨害性自主之犯行，因甲○○與被害人女子為合意性交時，被害人已滿17歲，與刑法第227條第3項之構成要件已有不同，自不構成犯罪，據臺灣苗栗地方檢察署檢察官以107 年度偵字第508 號為不起訴處分確定，此有臺灣苗栗地方檢察署檢察官107 年度偵字第508 號不起訴處分書附卷可參（見本院卷第65頁），況被告縱因甲○○與被告之女發生性行為，一時氣憤進而推打告訴人，然此為被告犯罪動機，得作為量刑事由之審酌，仍無礙於被告上開傷害犯行之成立。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告上開傷害甲○○身體之犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪部分

（一）核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

（二）被告與丙○○，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（三）被告曾因詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院以105 年度苗簡字第323 號判決判處有期徒刑3 月確定，於106 年2 月6日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第33至40頁），其受前開徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告於上開時、地徒手毆打甲○○後，復自行萌生恐嚇危害安全之犯意，在其住處，以小心一點、要將甲○○及其家人帶到山上種等語恫嚇甲○○，使甲○○心生害怕，致生危害於甲○○及其家人之生命、身體安全。

因認被告另涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦有明文。

次按積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。

又被害人之指訴、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度臺上字第1300號判例意旨）；

實係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據。

基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；

投票受賄者指證賄選者；

貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；

犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；

因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。

至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。

且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證，亦有最高法院101 年度臺上字第6199號刑事判決意旨可參

參、檢察官認被告涉犯上開恐嚇罪嫌，無非係以證人即告訴人甲○○之證述、證人楊○馨之證述為其論據。

訊據被告堅決否認犯行，辯稱：我沒有對他說起訴書所載的那些話，只有說「不要白目」、不要來糾纏我女兒了，他沒有來糾纏我女兒，我什麼事情都不會去找他等語。

辯護人則以：被告案發當天固有告誡甲○○不要白目，惟此乃因甲○○不聽從被告告誡仍再三帶楊○馨外出，被告方以不要再白目等語再次告誡甲○○，用以要求其不要再帶楊○馨外出，被告並無以要將甲○○及其家人帶到山上種等語恫嚇甲○○，被告因內心相當氣憤，難免在態度上及語氣上會不佳，聲音上亦會比較大，可能因此造成甲○○誤認被告有恐嚇伊；

縱使被告有為上開恐嚇用語，目的只是在於警告，主觀上沒有恐嚇的意思，不會構成恐嚇罪等語，為被告辯護。

肆、經查：

一、證人甲○○固於偵查中證稱：乙○○說他是中壢竹聯幫的黑狗，叫我小心一點，如果再跟他女兒糾纏不清，半夜就把我父母帶去山上種，他罵我白目，叫我不要再接近他女兒，不然要把我父母帶到山上種（見偵卷第62頁、第64頁）；

於原審審理時證稱：乙○○叫我小心一點，如果我再帶他女兒出去還是往來的話，他對我們家人不利，要把我還有我家人帶到山上種，意思是挖一個洞埋起來，我之前都沒有說謊，那一天乙○○確實有跟我講，說要把我跟我的家人帶到山上種，還有小心一點這類的話，他說這句話的時候也是強調說我不要再來找楊○馨，不要再跟他女兒糾纏不清，不要再接近他女兒（見原審卷第212 至213 頁、第225 至226 頁）。

然證人甲○○所指摘被告曾對其提及「你要小心一點，如果再跟我女兒糾纏不清，要把你父母帶到山上種」等語，為被告所否認，被告稱：我只有要甲○○不要白目，不要來找我女兒，是因為甲○○爸爸跟我講他是竹聯幫的，我才回他說我山上很多竹園等語（見原審卷第252 至253 頁）。

本院審酌證人甲○○為告訴人身分，其證詞係使被告受刑事訴追為目的，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據以資審認。

二、然查，證人楊○馨於偵訊及原審審理時均結證稱：我只有聽到「山上」兩個字，其他我沒有聽清楚，我沒有聽到被告說「要帶去山上種」等語（見偵卷第64頁；

原審卷第239 至240 頁），核與被告所辯稱：我只有提到「山上」，但沒有提到「要帶甲○○父母到山上種」等語相符，是證人楊○馨之證詞自難作為證人甲○○證詞真實性之補強證據。

況經原審法院勘驗被告手機錄音光碟結果顯示：「兩段錄音合計9 分57秒，錄音期間被告都在持續大聲以台語責罵告訴人甲○○，表達對告訴人甲○○及其父母之不滿，又質疑告訴人甲○○對楊○馨瞭解之程度，被告有罵『幹你娘XX』，還有罵告訴人甲○○之父『垃圾』，錄音期間並無說到『白目』、『帶到山上種』等字眼」，有原審勘驗筆錄存卷可考（見原審卷第219 頁），自難認定被告確實有以「你要小心一點，如果再跟我女兒糾纏不清，要把你父母帶到山上種」等語恐嚇甲○○之行為。

三、綜上所述，被告前揭辯詞，洵非虛詞。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告涉有此部分恐嚇之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法之規定，依法應予諭知無罪。

丙、上訴駁回之理由

一、檢察官上訴意旨略以：㈠傷害罪部分：被告乙○○於案發後，對告訴人不聞不問，未修復告訴人所受損害，且否認犯行，顯見無悔悟之心，原審僅判決被告拘役30日，顯屬過輕。

㈡恐嚇危害安全罪部分：原判決指出「附條件」之加害通知不構成恐嚇行為，已增加法條文義所無之構成要件要素，被告上開所言，實已表明加害告訴人之身體法益之意，且客觀上一般人認為均足以構成威脅，致告訴人心生畏懼，應已合乎恐嚇罪之要件，原審遽為無罪判決，實有未當等語。

二、被告上訴意旨略以：我只有打告訴人臉，是因為告訴人帶我女兒出去，性侵我女兒，我是父親當然會生氣，判我有罪，我當然不服等語。

三、經查：

（一）傷害罪有罪部分：1.本件原審判決綜合全案證據資料，認定被告有原判決犯罪事實欄所載之犯行，係依據被告自承有徒手毆打甲○○之臉部，核與證人甲○○於偵訊、原審審理時及證人楊○馨於原審審理時證述：被告及丙○○都有動手，被告有打甲○○臉部及推甲○○等語大致相符，且有甲○○之財團法人為恭紀念醫院診斷證明書1 紙在卷可稽，認定被告係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪；

被告與丙○○均為共同正犯；

並適用累犯加重其刑之規定；

依此判處拘役30日，諭知易科罰金之折算標準。

原審判決已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷證資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則之情形。

認原審判決之認事用法及量刑均無不當，應予維持。

2.被告上訴意旨雖謂：我只有打甲○○的臉，是因為甲○○帶我女兒出去，性侵我女兒，我是父親當然會生氣等語。

惟被告此部分之辯解，業經本院於理由欄甲、貳、二、㈡、㈢一一論駁如前，被告據此提起上訴，均無理由，應予駁回。

3.按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例意旨參照）。

原審以被告罪證明確，審酌被告因反對未成年之女兒楊○馨與甲○○交往，發現甲○○無視其反對，仍私下帶楊○馨外出，一時氣憤，乃夥同兒子丙○○毆打、推擠甲○○，致其受有右臉頰挫傷瘀腫、前胸及背部挫傷之傷害，所為對甲○○之身體健康、免於恐懼之自由及社會秩序所生危害，兼衡被告與甲○○之關係，犯罪時所受之刺激，犯罪後未完全坦承之態度，暨被告另有藏匿人犯、妨害風化、詐欺、妨害自由、違反動產擔保交易法等前科，品行非佳，國中畢業學歷之智識程度，自述為低收入戶、打零工為業、日收入新臺幣（下同）800或1,000元、現腳不方便無法做粗重工作、罹患高血壓及糖尿病之生活狀況，告訴人及檢察官求刑之意見，同案被告丙○○獲判刑度等一切情狀，對被告量處拘役30日，如易科罰金，以1千元折算1日，顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過輕或過重之情事，依上開最高法院判例意旨，不得遽指為違法，是原審判決之量刑並無裁量權明顯濫用之情事，難謂有不當之處。

從而，檢察官提起上訴指謫原審量刑過輕等語，核無理由，應予以駁回。

（二）恐嚇危害安全罪無罪部分：被告上開恐嚇危害安全犯行，業經本院以僅有告訴人單方面指述，惟查並無其他積極證據以佐其說，因而無從認定被告有此部分恐嚇危害安全之犯行，故諭知被告無罪之判決，已如理由欄乙所前述，原審認定無罪之理由雖與本院略有不同，惟尚不影響判決之本旨，而無撤銷原判決之必要，是檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官蕭慶賢提起上訴，檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玫 伶

中 華 民 國 107 年 12 月 27 日