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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1283號
上 訴 人
即 被 告 張秉鈞
上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第3158號，中華民國107年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵緝字第563號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張秉鈞自民國104年7月1日起在群媄裝潢工程有限公司（下稱群媄公司）擔任外務工作，以向群媄公司客戶收取工程款項及轉交工資給群媄公司下包廠商師傅為其業務內容，乃從事業務之人。
張秉鈞竟意圖為自己不法之所有，基於侵占業務上持有之物之各別犯意，分別於105年1月29日代群媄公司向福翔裝潢行簡勝杰收取工程款新臺幣（下同）5萬4166元、105年2月6日向發福工程行潘仁敬收取工程款20萬420元、105年1月20日向陳清嵐收取工程款6萬8888元、105年1月20日向洪慶鐘收取工程款6萬元後，各予以侵占入己，而未轉交群媄公司；
另於104年11月12日向群媄公司負責人李庭萱領得應給師傅鄭俊忠之工資1萬7300元、104年12月7日向李庭萱領得應給鄭俊忠之工資7萬6239元及105年1月26日向李庭萱領得應給師傅陳翰暘（原名陳榮越）之工資2萬600元後，亦各予侵占入己，而未轉交鄭俊忠及陳翰暘。
二、案經群媄公司委任彭建章告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。
惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。
查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告張秉鈞（下簡稱被告），迄至本院審判期日均未表示意見或提出爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實如附表編號1至4所示部分：訊據被告固坦承於任職告訴人群媄公司（下僅稱群媄公司）期間，曾代群媄公司向簡勝杰等人收取上揭各該工程款，惟否認有侵占之犯意，辯稱：因尚有部分尾款未收，且應扣款尚未協商，我沒有侵占故意，亦未挪為己用等語；
惟查，上開犯罪事實，業據被告於偵訊及原審審理時均坦承不諱（參偵緝卷第26頁，原審卷第51、199頁），核與證人即群媄公司經理彭建章（參偵卷第33頁）、群媄公司負責人吳庭萱於原審審理時之證述（參原審卷第50、51、137至140、144、145頁）大致相符，並有新進人員履歷表及證件影本（參偵卷第9、10頁）、群媄公司工程請款單、證明書（參偵卷第11至25頁）、彙算表（參原審卷第107頁）等在卷可稽，足認被告前揭自白與事實相符，應堪採信。
至被告雖於本院審理時否認犯行，惟所辯上開未結事項等節，並未舉證以實其說，且與證人彭建章等人所述不符，難認屬真實；
況本案即認有上揭工程款因部分尾款未能同時收足，被告亦應先將已收取之工程款繳回群媄公司方屬正辦，惟被告捨此不為，收取各該款後即避不見面，迄至群媄公司提出本案告訴，於偵查通緝到後案，始與群媄公司達成民事和解、償還各該工程款等，被告辯稱無侵占故意等語，亦難為本院所採信。
被告上開各犯行，均堪認定，應予依法論科。
㈡犯罪事實如附表編號5至7部分：訊據被告否認有此部分犯行，辯稱：並未收取群媄公司交付之工資，自亦無未轉交工資與鄭俊忠、陳翰暘等人之情事等語。
惟查：1.被告於上揭時、地，向群媄公司負責人張庭萱拿取師傅鄭俊忠工資1萬7300元、7萬6239元；
陳翰暘工資2萬600元而持有，並未將款項交付給師傅鄭俊忠、陳翰暘，亦未繳回群媄公司而予以侵占等情，業據張庭萱於偵查及原審審理時結證稱：我有將師傅鄭俊忠工資1萬7300元、7萬6239元及師傅陳翰暘工資2萬600元交給被告代為轉交，並拿簽收單請對方簽收，但被告並未轉交，我未收到鄭俊忠、陳翰暘之簽收單，嗣後被告亦未繳回前開款項。
後來彙算，於過年後，我有開2張支票5萬元給付鄭俊忠工資。
陳翰暘的部分第一次出庭後有解決，後來有給付給陳翰暘16040元等語明確（參偵緝卷第39頁，原審卷第84至93、136至144頁）。
2.證人張庭萱前開關於被告侵占應給付給鄭俊忠工資部分證述，核與證人鄭俊忠於偵查時證稱：17300元及76239元係應該給我的工程款，但我沒有拿到，後來李庭萱補給我，本來應該是被告要拿給我，這2筆錢在去年（即105年）過年前就要拿到，過年前一天他們找不到被告才知道錢不見了等語相符（參偵緝卷第39頁）；
另關於被告侵占應給付給陳翰暘工資部分證述，亦核與證人陳翰暘於偵查及本院審理時證稱：2萬600元應該是被告要拿給我，因為他是業務，請款時我把單據以LINE傳給他，他應該是要把錢給我，原本是去年過年前要給我，但電話找不到被告，被告未將款項給我，後來偵查庭開完後1、2個月，群媄公司有匯款1萬6千多元（扣除工程瑕疵之扣款），被告承認他拿了這筆錢後，沒有交給我等語相吻合（參偵緝卷第39頁，原審卷第146至150頁，本院卷第87至89頁），並有工資請款單及存摺內頁影本（參原審卷第103、105頁）、支票存根2紙（參原審卷第111、112頁）等在卷為憑，足認被告確實向群媄公司領取欲給付證人鄭俊忠、陳翰暘之前開工資，但未如實交付給證人鄭俊忠、陳翰暘，而變異持有為所有，群媄公司因而於事後另行給付應付給證人鄭俊忠、陳翰暘之工資。
3.據上，被告前開辯解，顯屬卸責之詞，難為本院所採信。
㈢綜上所述，被告所為上揭各該業務侵占犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪理由：㈠核被告如事實一所為（詳如附表編號1至7所示），均係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。
㈡被告所犯上開業務侵占等7罪間，犯意各別，行為互殊，為數罪，應予分論併罰。
㈢原審因認被告上揭各犯行，皆事證明確，適用刑法第2條第2項、第336條第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告在群媄公司擔任外務人員，竟將收取客戶工程款項及應轉交師傅工資等款項侵占入己，致群媄公司受到財產上損害，自應予以非難，惟被告犯後坦承部分犯行，並與群媄公司達成和解並全部清償之犯後態度，暨審酌被告侵占財物多寡、其智識程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至7所示之刑，並定應執行之刑為有期徒刑1年6月，暨諭知易科罰金之折算標準，另就不予沒收部分詳予說明如後；
經核原審法院認事用法，證據取捨均無不當，量刑亦屬妥適。
被告空言否認犯行，提起上訴，並無理由，應予駁回。
㈣被告上訴意旨雖再請求從輕量刑等語，惟並未指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由。
且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；
量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
原審已本於被告責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定（詳如前述），未有偏執一端而有失之過重之情事，依最高法院上開判例、判決意旨，即不得遽指為未審酌上情而量刑過輕。
據上，本件被告上揭上訴意旨，並無理由，併予駁回。
㈤被告上訴意旨雖另請求給予緩刑宣告；
惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1、2款定有明文。
本件被告前因公共危險案件經本院判處有期徒刑2月，甫於106年6月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑，難認被告符合刑法第74條第1項緩刑宣告之要件。
故被告請求諭知緩刑，難以准許，附此敘明。
四、沒收部分：㈠被告為本案犯行後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日、105年5月27日修正公布，並於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文；
又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；
沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明文。
是本案之沒收即應適用裁判時即修正後刑法之規定，並於本院裁判時於主文項下併宣告之，先予敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定；
前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。
又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦定有明文。
被告如附表編號1至6所示犯行，侵占群媄公司向客戶收取及欲交付給師傅之款項，均屬被告之犯罪所得，惟被告業與群媄公司達成和解，並清償完畢，有被告陳報狀及匯款委託1紙在卷可佐（參偵緝卷第44、45頁)，因認已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，就該等犯罪所得不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
附表：
┌──┬───────┬──────────────────┐
│編號│犯罪事實 │所犯罪名及處刑(含主刑及沒收) │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ │詳如犯罪事實一│張秉鈞犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，│
│ 1 │關於福翔裝潢行│如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │工程款 │ │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 2 │詳如犯罪事實一│張秉鈞犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，│
│ │關於發福工程行│如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │工程款 │ │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ │詳如犯罪事實一│張秉鈞犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，│
│ 3 │關於陳清嵐工程│如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │款 │ │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 4 │詳如犯罪事實一│張秉鈞犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，│
│ │關於洪慶鐘工程│如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │款 │ │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 5 │詳如犯罪事實一│張秉鈞犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，│
│ │關於104 年11月│如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │12日應轉交給鄭│ │
│ │俊忠工資 │ │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 6 │詳如犯罪事實一│張秉鈞犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，│
│ │關於104 年12月│如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │7 日應轉交給鄭│ │
│ │俊忠工資 │ │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 7 │詳如犯罪事實一│張秉鈞犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，│
│ │關於105 年1 月│如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │26日應轉交給陳│ │
│ │翰暘工資 │ │
└──┴───────┴──────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
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