臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上易,1369,20181225,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1369號
上 訴 人
即 被 告 黃健城



上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度易字第1453號中華民國107 年9 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第8642號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃健城犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、黃健城自民國106 年11月3 日起，任職於址設臺中市○區○○路○段000 號9 樓之1 之「敬泉鮮魚行」，擔任司機之職務，負責運送貨物及向客戶收款、交付魚貨款等工作，為從事業務之人。

詎黃健城竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於同年11月9 日上午7 時30分許，收受負責人王聖涵交付應給付其他魚貨主之貨款新臺幣（下同）8,170元、公司鑰匙、鐵捲門遙控器後，原應於同日晚間9 時30分上班時繳回，惟黃健城於該日竟無故未上班，經王聖涵多次聯絡、通知後，黃健城僅於同年11月12日將公司鑰匙、鐵捲門遙控器歸還至王聖涵之父親王○生住處警衛室，而將貨款8,170 元予以侵占入己，嗣並將前開貨款花用一空。

後王聖涵發現黃健城避不見面，始悉上情。

二、案經王聖涵訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4 之情形，惟經檢察官、被告及對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均有證據能力，併予敘明。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告黃健城（下稱被告）於警詢、偵訊、原審審理程序時均坦承不諱（見中市警三分偵字第1060047286號卷【下稱警卷】第2 至5 頁；

臺中地方檢察署107 年度偵字第8642號卷【下稱偵卷】第9 至10頁；

臺中地方法院107 年度易字第1453號卷【下稱原審卷】第16頁、第20頁背面），核與其餘所示證據相符而可採。

二、告訴人王聖涵於警詢、偵訊時及本院審理中均指訴歷歷（見警卷第9 至12頁；

偵卷第9 至10頁；

本院卷第44至45頁）。

三、此外並有路口監視器錄影畫面翻拍照片、員警職務報告、臺中市政府警察局第三分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表、告訴人提出之LINE通訊對話內容翻拍照片、車號0000-00 號、000-000 號車輛詳細資料報表等附卷可稽（見警卷第6 至8 頁、第13至22頁、第26至27頁），足徵被告前揭自白與事實相符。

四、嗣被告固然於本院審理中，翻異前詞，辯稱伊當初是認為，既然已經上班了一個星期，那8 千多元就當作是薪資，伊並沒有侵占的意思等語。

惟查：告訴人於本院審理中明確指稱：公司有公司的發薪規定，是在次月的10號發薪，被告逕自將受託應交付其他魚貨主之貨款侵吞，所為當屬侵占等語（見本院卷第44頁）。

經核，就告訴人於警詢中曾經指稱「我父親王○生於106 年11月9 日22時20分起陸續撥打四通LINE電話給黃姓司機，對方已讀但亦無回應，直到106 年11月12日12時31分他傳LINE告知我父親說已將公司車鑰匙放到守衛室裡，但仍未歸還總款項9,520 元及鐵捲門遙控器。

黃姓司機於106 年11月18日17時14分傳LINE簡訊告知我父親王○生，他找到鐵捲門遙控器隔日會歸還，並自稱貨款8,170 元要抵扣三天試用期薪資4,200 元，剩下金額讓他106 年12月10日歸還，並請求我父親原諒，當天晚上黃姓司機就將鐵捲門遙控器放到守衛室，但直到12月10日當天仍未出面歸還貨款」等語（見警卷第10至11頁），被告於本院審理時就告訴人如此陳述並不爭執（見本院卷第45頁），而由此可知，除被告其實並未果真以意思表示對告訴人行使抵銷外，被告本身主觀上亦清楚知道，其可資對告訴人主張之薪資債權金額，並不足以抵償其所侵占之金額總額，也因此其請求告訴人之父親原諒，依此可以反推，被告於侵占本件貨款不還之當下，確實具有不法所有之意圖無誤，則其於本院審理中再徒憑己意為上揭辯解，不過是臨訟飾卸之詞，不可憑採。

五、綜合上述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、法律之適用

一、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

二、累犯部分 被告前於104 年間曾因幫助詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以104 年度易字第1148號判決判處有期徒刑2 月確定，於105 年2 月22日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第18頁），其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、刑法第59條減輕部分按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查本件被告侵占告訴人交付與其本應轉交其他魚貨主之貨款，固有不該，然所侵占之款項非鉅，被告又確實已在告訴人處工作一星期，對於告訴人亦有反向之薪資請求權存在，而被告於本院審理中，終能與告訴人達成和解，並賠償告訴人所有侵占之款項，此有本院公務電話紀錄及收據傳真本在卷可憑（見本院卷第49至55頁、第57頁，至於其餘關於借款或購魚款部分，不在本院審酌範圍內），可認已盡人事，然被告所涉之業務侵占罪，其最輕本刑為6 個月以上之有期徒刑，被告又有如前所述之累犯，即便判處最輕刑度，仍不能易科罰金，而必須入監服刑，審酌具體狀況，確有情輕法重之情況，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

四、不另為無罪諭知部分起訴意旨雖認被告另有侵占預支款項1,000 元、虱目魚1 尾（據王聖涵稱價值350 元）部分，然查：告訴人王聖涵於警詢時實已明確指稱：「他向公司借支1,000 元及他向公司購買價值350 元的虱目魚」等語明確（見警卷第10至11頁），是告訴人應係誤認被告未將借支之款項及向公司購買虱目魚之欠款返還，而認該部分亦為被告所侵占。

惟此部分既屬被告向告訴人借支及購買虱目魚之欠款，具有另一合法之法律上原因，尚難認與被告本案業務侵占犯行有關，且因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開經論罪科刑有罪部分有接續犯之裁判上一罪關係，故就此部分，爰不另為無罪之諭知，附予敘明。

肆、撤銷原判決之理由

一、原審法院認被告犯行罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：㈠被告於本院審理中，終與告訴人達成和解，並已給付全數侵占金額，已如上述，依刑法第38條之1第5項規定，應認犯罪所得已實際合法發還被害人，即應不予宣告沒收或追徵。

原審判決未及審酌此節，而就犯罪所得為沒收追徵之判斷，即有未當。

㈡又被告既已能賠償告訴人，則若仍處其法定最輕刑度，仍須入監服刑，即屬過苛，從而本件在此情況下應有刑法第59條之適用，原審判決亦未及審酌至此，同有未合。

二、被告雖辯稱其無侵占之主觀犯意，實不可採，已如前述，其上訴固無理由，但原審法院判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

伍、科刑審酌及沒收考量

一、爰審酌被告利用「敬泉鮮魚行」負責人王聖涵之信任，而侵占應交付其他魚貨主之貨款，漠視他人財產法益，實非可取，復考量告訴人受有8,170 元之損失，金額非鉅，兼衡其自述○○畢業之教育智識程度，目前○○○工作，需扶養其父母親、父母親年紀均80幾歲之生活狀況（見原審卷第21頁），犯後終能與告訴人達成和解，並實際賠償之處理態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

二、被告於本院審理時，既然已經與告訴人達成和解，並賠償全數侵占金額，業如前述，即屬刑法第38之1條第5項所稱之已實際合法發還被害人，即應不予再宣告沒收，末此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段，第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項，第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林俊言提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 林 欽 章
法 官 廖 健 男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 鴻 權

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日

【附錄論罪科刑法條】
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。