臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上易,138,20180322,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第151號
107年度上易字第138號
上 訴 人
即 被 告 蔡伊緣
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第887號、106年度易字第871號中華民國106年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字第963號、106年度毒偵字第1438號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡伊緣前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月23日釋放出所，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第8114號不起訴處分確定；

又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請強制戒治及提起公訴，強制戒治部分，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年7月17日停止戒治出所，所餘期間付保護管束，於89年2月8日因未經撤銷保護管束，強制戒治執行完畢，起訴部分則經臺灣彰化地方法院以88年度訴字第163號判處有期徒刑7月確定。

詎仍未能戒除毒癮，而分別為下列施用毒品犯行：

㈠、基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年5月1日14時許，在彰化縣○○鄉○○路0段000巷0號住處房間內，以將海洛因與甲基安非他命一同置於玻璃球內點火燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因警另案偵辦黃順鴻販賣毒品案件，通知蔡伊緣至彰化縣警察局彰化分局大竹派出所調查，於106年5月2日上午8時50分許採集其尿液送檢驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

㈡、基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，106年5月8日14時許，在其前開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因蔡伊緣於106年5月10日中午12時55分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車違規停放在彰化縣○○市○○路0段0號「東山派出所」前，經警上前盤查，詎遭蔡伊緣駕車衝撞，而以現行犯遭警逮捕（所涉妨害公務犯行，業經臺灣彰化地方法院以106年度簡字第1491號判處有期徒刑3月確定），嗣在前開車輛內扣得蔡伊緣所有，供其施用之第二級毒品甲基安非他命5小包（含袋重分別為1.6公克、0.7公克、0.7公克、0.5公克、0.5公克），復經警於當日15時5分許採集其尿液送檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查得上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局、員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。

又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體，是觀護人或司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。

故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告，亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律規定」之傳聞例外，具有證據能力。

卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，況檢察官、上訴人即被告蔡伊緣（下稱被告）於本院審判期日對於上開鑑定書未表示爭執，本院復審酌上開警方所採集之被告尿液係經送鑑之標準作業流程送請臺灣檢驗科技股份有限公司進行鑑定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之犯罪事實具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。

㈡、本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告於本院審理時對其證據能力均不爭執（見本院107年度上訴字第151號審理卷第62、63頁），且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，並於審理時依法調查，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力。

㈢、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查本件被告對於其於警詢、偵查及原審審理時所為之自白，未曾提出其有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為上開自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告前揭自白與事實相符，依法自得為證據。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據被告對其於上開時間、地點，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字第963號偵查卷第7、42、55頁、106年度毒偵字第1438號偵查卷第43頁、原審106年度訴字第887號審理卷第67、68頁、第74頁背面至75頁、第79頁、本院107年度上訴字第151號審理卷第63頁），且其於106年5月2日、同年月10日為警所採集之尿液經送檢驗結果，106年5月2日之尿液呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應、同年月10日之尿液呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（被告蔡伊緣，代號A175）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017年5月16日，報告編號UU/2017/00000000）、彰化縣警察局員林分局東山派出所委檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（被告蔡伊緣，代號B150）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017年5月30日，報告編號UU/2017/00000000）、員榮醫療社團法人員榮醫院106年6月9日員榮字第1060142號函暨病歷資料、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片等資料附卷可憑（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字第963號偵查卷第8至11、16、19、51、59至61頁、106年度毒偵字第1438號偵查卷第8至11頁），並有扣案之甲基安非他命5小包（含袋重分別為1.6公克、0.7公克、0.7公克、0.5公克、0.5公克）可稽，足見被告前開任意性自白確與事實相符，從而本件事證明確，被告施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行已堪認定。

㈡、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；

認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。

經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。

又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月23日釋放出所，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第8114號不起訴處分確定；

又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請強制戒治及提起公訴，強制戒治部分，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年7月17日停止戒治出所，所餘期間付保護管束，於89年2月8日因未經撤銷保護管束，強制戒治執行完畢，起訴部分則經臺灣彰化地方法院以88年度訴字第163號判處有期徒刑7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各乙份在卷可參，被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，則其本案再次施用毒品之時間，雖在初犯經觀察勒戒執行完畢釋放5年以後，惟其因已於「五年內再犯」，而非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪；

就犯罪事實欄一㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈡、被告為供己施用而持有第一、二級毒品之低度行為應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告就犯罪事實欄一㈠部分，係以一行為同時施用第一、二級毒品，觸犯上揭施用第一、二級毒品2罪，為想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪。

㈣、被告就犯罪事實欄一㈠所示之施用第一級毒品、就犯罪事實欄一㈡所示之施用第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分別論罪。

㈤、被告前於102年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以102年度訴字第891號判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月確定；

於103年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第1476號判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年5月確定，上開2案件經接續執行，於105年8月22日縮短刑期假釋付保護管束，於106年4月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈥、沒收部分：扣案之甲基安非他命5包（含袋重分別為1.6公克、0.7公克、0.7公克、0.5公克、0.5公克），屬第二級毒品，乃被告為犯罪事實欄一㈡犯行所剩之毒品，業據被告供承在卷，又其包裝袋無論以何種方式析離，均會有微量毒品殘留包裝袋內（法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函參照），是該包裝袋亦應視為毒品之一部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該次犯行項下宣告沒收銷燬之。

四、本院之判斷：

㈠、原審認被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第51條第5款之規定，並審酌被告前曾因施用毒品案件，經移送觀察、勒戒、強制戒治後，仍未知警惕，再犯本案之罪，足見其雖經上開治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意；

惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其施用毒品種類、方式及犯後坦承犯行，態度良好、智識程度為高職肄業、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年8月，及就扣案之第二級毒品甲基安非他命部分應予沒收銷燬詳加說明，經核原判決認事用法均無違誤，原審判決亦已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，且未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形。

㈡、被告上訴意旨雖以：被告於警訊時皆已坦承自白有吸食第一、二級毒品，伊吸食方式是同時用玻璃球燒烤海洛因和甲基安非他命，伊毒品來源是向友人黃順鴻取得，伊於本案之5月1日及5月8日分別吸食1次，均是同批毒品即扣案5小包甲基安非他命，為何此2次的犯行，認伊是犯意各別，行為互殊而分別論罪？伊家中尚有93歲高齡奶奶需要照料，目前有些許失智與行動不便，父親逝世不久，母親跟伊相依為命，伊現在有男朋友，希望可以建立家庭，請求撤銷原判決，從輕量刑云云。

然查：１、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

該項規定之立法本旨係基於施用毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用毒品者自新。

因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號裁判意旨參照）。

經查，被告雖曾於105年5月10日警詢中供述其第二級毒品甲基安非他命之來源為黃順鴻（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字第963號偵查卷第7頁正面），惟黃順鴻所涉販賣毒品等案件，係因遭檢警實施通訊監察監聽，於106年5月1日經警拘提到案，而被告於同年月2日方經警通知到警局說明其與黃順鴻間之行動電話通信監察譯文內容、其曾自黃順鴻處無償取得甲基安非他命等情，有黃順鴻臺灣高等法院全國前案簡列表、臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第4712、5795、5833號起訴書、臺灣彰化地方法院106年度訴字第867、1087號刑事判決、彰化縣警察局彰化分局106年5月2日彰警分偵字第1060018088號刑事案件報告書、被告105年5月2日警詢筆錄各乙份在卷可憑（見本院審理卷第31至54、56至58頁、臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字第1438號偵查卷第4至7頁），則本件尚無因被告之供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

２、被告於本件係於106年5月1日，在其前揭住處，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，於同年月2日經警通知到案，並採集尿液送檢驗；

於106年5月8日，復在其上開住處，施用第二級毒品甲基安非他命，於同年月10日為警查獲，並採集尿液送檢驗等情，已如前述，則被告於106年5月1日施用第一、二級毒品，遭警查獲約1星期後，另行施用第二級毒品，其前揭於106年5月1日施用第一、二級毒品犯行、同年月8日施用第二級毒品犯行，犯罪時間不同，相隔1星期之久，其上開2次犯罪之時間截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應予分論併罰。

３、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查，本件被告所犯施用第一級毒品海洛因之法定刑為有期徒刑6月以上5年以下，最低刑度為有期徒刑6月；

施用第二級毒品甲基安非他命之法定刑為有期徒刑3年以下，原審已審酌被告前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治及法院多次論罪科刑，仍再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，戕害自身健康甚鉅，顯見被告仍未戒除惡習遠離毒品，復審酌施用毒品係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其施用毒品種類、方式及犯後尚知坦承犯行、態度良好、智識程度為高職肄業、生活狀況等一切情狀，而量處被告有期徒刑1年2月、8月，並定應執行為有期徒刑1年8月，原審顯係本於被告之責任為基礎，已具體斟酌刑法第57條所列情形而為刑期之量定，並無濫用量刑權限之違法或失當之處，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則而有量刑過重之可言，況被告於本案所犯施用第一級、第二級毒品之罪，在符合累犯加重其刑之情況下，原審依法予以加重後，對被告量處有期徒刑1年2月、8月，併定應執行有期徒刑1年8月，尚屬從低度量刑，難認被告於本案之施用第一級、第二級毒品行為，能獲得較輕之刑罰評價。

４、綜上所述，被告以前揭事由提起上訴，為無理由，應駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林子翔、蕭有宏起訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
犯罪事實欄一㈠施用第一級毒品部分，得上訴。
犯罪事實欄一㈡施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 賢 慧

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日

【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。