臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上易,1394,20181225,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1394號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許旭文



指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
被 告 蔡文益



上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度易字第488 號中華民國107 年9 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第32828 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲○○、丙○○於民國106 年11月間擔任址設臺中市○○區○○街00○0 號明道自助餐店廚師，於106 年11月2 日14時許，甲○○未經明道自助餐店隔壁QQ飲料店員工翁○瑄之同意，即乘翁○瑄騎乘機車時，逕自後方摟住翁○瑄，翁○瑄之男友林○詳（90年6 月生，真實姓名年籍詳卷）知悉後，遂於同日18時24分許，前往明道自助餐店欲找甲○○理論，兩人因此發生口角衝突。

詎甲○○竟基於恐嚇之犯意，自布袋內取出預備之空氣手槍（經鑑定不具殺傷力）指著林○詳恫嚇稱：「沒看過槍嗎」等語，兩人因此互相拉扯，甲○○隨即基於傷害之犯意，持前開槍枝之槍柄敲打林○詳頭部，致林○詳因而受有右側頭部局部皮膚紅腫之傷害。

二、案經林○詳訴由臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，為所謂傳聞證據，由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞審理之精神，妨害當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、第159條之1 至第159條之5 、第206條等）外，原則上不具有證據能力。

經查，證人即告訴人林○詳於警詢所為之陳述（警卷第106 至108 頁），本屬傳聞證據，被告甲○○及其辯護人於原審準備程序中爭執其證據能力（原審卷第29頁），而證人林○詳於本院審理時所為證述，經核與其於警詢中之陳述大致相符，不符合刑事訴訟法第159條之2 規定，故其於警詢所為之陳述，均不具證據能力。

㈡按刑事訴訟法第159條之5 規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，檢察官、被告甲○○及其辯護人對前述以外其他供述證據均表示沒有意見（原審卷第181 至185 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

㈢按刑事訴訟法第159條之5 規定被告以外之人於審判外之陳又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、訊據被告甲○○矢口否認有何傷害及恐嚇危害安全犯行，辯稱：106 年11月2 日18時24分許，伊與丙○○炒完菜在門口抽菸把玩BB槍時，林○詳、林○俊及黃俊凱開車到伊們面前，林○詳隨即下車並質問伊為何要跟他女友翁○瑄說話，伊第一時間就有道歉，並一直跟林○詳道歉，但林○詳他們就拉伊，雙方因此發生拉扯，伊手上剛好拿著BB槍，不小心敲到林○詳的頭，後來因為丙○○太高大，林○詳等人才丟下棍棒跑走，伊們只有拉扯，沒有傷害林○詳等人，亦未對林○詳等人說「沒看過槍嗎」云云（原審卷第27頁）。

然查：㈠被告甲○○及丙○○於106 年11月間在臺中市○○區○○街00○0 號明道自助餐店任職，於同年月2 日下午，被告甲○○未經隔壁QQ飲料店員工翁○瑄之同意，乘翁○瑄騎乘機車時，逕自後方摟住翁○瑄，翁○瑄之男友即告訴人知悉後，遂於同日18時24分許，前往明道自助餐店欲找被告甲○○理論，兩人因此發生口角衝突；

被告甲○○手持之空氣手槍之槍柄敲到告訴人頭部，致告訴人因而受有右側頭部（太陽穴處）局部皮膚紅腫之傷害等事實，業經證人翁○瑄於原審審理時、告訴人、證人黃俊凱、劉家榮、林○俊於偵訊及原審審理時（偵卷第22至24、41至42、46頁，原審卷第77至83頁、第169 至180 頁），並有現場照片、監視器畫面照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、翁○瑄與告訴人之行動電話通訊對話內容截圖及刑事警察局刑鑑字第1068023087號鑑定書在卷可稽（警卷第10至11、109 至111 、116 、131 、136 頁，偵卷第26頁），此部分事實，應堪認定。

㈡被告甲○○持槍恐嚇及傷害告訴人之事實，業據證人即告訴人林○詳、證人林○俊、黃俊凱於偵訊及原審審理時證述甚詳。

茲就證人迭次證述分述如下：⒈證人林○俊偵訊時證稱：告訴人之女友翁○瑄騎機車去買東西時遭被告甲○○自後摟抱，她跟告訴人講，告訴人就找伊與黃俊凱一起去找他們，伊們伊下車，被告甲○○就說早在等你們，並從皮膚色布袋掏出槍枝，指著告訴人並拿槍柄打告訴人的頭，且有推告訴人及說：是要道什麼歉等語（偵卷第46頁），及於原審審理時證稱：被告甲○○對翁○瑄做一些不雅的動作，所以106 年11月2 日18時24分許，伊有與告訴人及黃俊凱一起去找被告甲○○，目的是要被告甲○○道歉，伊們到餐廳後面巷子準備找被告甲○○時，被告甲○○大致也知道伊們要蓋什麼，當時被告甲○○看到伊們，本來是坐著，就站起來往伊們這邊靠過來，過程中根本沒有道歉，並說早就在等伊們去，罵一罵後又說「沒看過槍」嗎，當時伊們三人手上沒有拿任何東西，木棒及鐵棒是後來第二次去找被告甲○○時才拿的，但被告甲○○則自手上膚色的袋子內取出一把槍，指著告訴人，並上前先動手與告訴人發生拉扯，告訴人不甘示弱就互相拉扯，他們拉扯過程中被告甲○○有拿槍柄敲告訴人，伊們怕被告甲○○會開槍，就先上車走了等語（原審卷第77至82頁）。

⒉證人黃俊凱於偵訊時證稱：告訴人稱其女友遭人非禮，要伊陪同前往詢問事情經過，伊們下車後沒講兩句話，對方（指被告甲○○）口氣就很不好，問伊們要怎樣，伊們要對方道歉，對方就從一個米色的袋子裡拿出槍，並持槍柄往告訴人頭上打下去，對方有說「沒看過槍」嗎，伊擋在對方與告訴人中間，跟被告甲○○說沒什麼事不要這樣，後來他們越來越激動，伊就叫告訴人先上車等語（偵卷第41至42頁）。

⒊證人即告訴人於偵訊時證稱：伊要甲○○向翁○瑄道歉，被告甲○○見到伊們來就說：等你很久了，手上掛著布袋，裡面放槍，突然拿槍出來，並用槍柄打伊頭，伊將被告甲○○手撥開，一隻手掐伊脖子，一隻手推伊，撞倒招牌才停下來等語（偵卷第22至24頁），及於原審審理時證稱：106 年11月2 日18點因被告甲○○騷擾伊女友翁○瑄，故伊有去明道自助餐找被告甲○○，當時車上有四人，到場後伊與黃俊凱、林○俊下車，黃俊凱之女友留在車上，下車時沒有人有拿武器或棍棒，也沒有人手後面藏有鐵棒或鋁棒，伊下車後質問被告甲○○為何摸伊女朋友，被告甲○○回稱他等我很久了，態度很差，也沒有任何的道歉，是論輸贏那種很差的態度，當時他手上還沒有武器，接著黃俊凱及林○俊就跟在伊後面下車，被告甲○○一直大小聲，接著又從A4大小的布袋中取出槍要打伊的頭，並稱「沒看過槍喔」等語，當時伊情緒也不穩，就把槍撥開，但被告甲○○持續施力往下，槍柄還是敲到伊的頭，黃俊凱及林○俊看到槍就說趕快上車，之後伊們就跑走了，上車時，車上的棍棒有掉下來等語（原審卷第171 至174 、176 、180 頁）。

⒋徵之證人黃俊凱、林○俊、告訴人前開證述，關於其等至明道自助餐店後，被告甲○○與告訴人互相拉扯，被告甲○○自手中布袋中取出槍枝並敲打告訴人頭部，其等因見被告甲○○持槍則決定先行離去等節，於偵訊及原審審理時均核屬相符，且告訴人確實受有右側頭部太陽穴附近局部皮膚紅腫之事實，另有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書在卷可參（警卷第111 頁）。

此外，本案扣得被告甲○○所有之扣案之空氣槍1 支、CO2 鋼瓶33支、鋼珠1 包乙節，有臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、目錄表在卷可佐（警卷第6至8 頁），堪認證人黃俊凱、林○俊及告訴人並非憑空捏造被告甲○○出言恐嚇及傷害告訴人之事實；

再佐以證人即告訴人於原審審理時另證稱：警詢筆錄記載「伊上車時還遭被甲○○拖下車，又用槍柄敲伊一下」等語，應該刪掉，伊上車時並未再遭被告甲○○拖下車，那是一起發生的，是上車前伊與被告甲○○衝突遭拉開時，被告甲○○自布袋中拿出槍枝，並用槍敲伊的頭，及嗆伊「沒看過阿辣喔、沒被開過槍喔」等語，既告訴人就警詢之記載已明確更正並限縮被告甲○○之傷害及恐嚇時點及次數，足徵告訴人並無故意訛陷被告甲○○之情。

準此，證人黃俊凱、林○俊、告訴人證稱：其等至明道自助餐店後，被告甲○○自手中布袋中取出槍枝對告訴人恫稱：「沒看過槍嗎」、並敲打告訴人頭部等節，尚無瑕疵可指，堪以採信。

㈢被告甲○○固辯稱該槍枝為嚇狗用，於告訴人等人到場前，業已於手中把玩，並無預先持以傷害告訴人之故意；

伊因看到告訴人他們身後藏有棍棒且第一次鐵棍有掉下來，所以基於正當防衛方持槍威嚇對方，槍枝並未打到告訴人，伊並未持槍傷害告訴人，至於鐵棍的部分警方亦有留下紀錄云云。

被告甲○○及其辯護人復辯稱：因對方持有棍棒所以持槍威嚇反擊，伊持槍乃出於正當防衛云云。

然查：⒈告訴人等人到場前，被告甲○○所持之槍係放於布袋中乙節，業經證人黃俊凱、林○俊、告訴人證述如前；

佐以，證人即共同被告丙○○於原審審理時亦證稱：槍是放在瓦斯桶角落一個包包裡面，因為對方作勢要衝上來時，被告甲○○才將槍拿出來等語（原審卷第124頁），雖證人丙○○所證關於藏放槍枝之處所與證人黃俊凱、林○俊及告訴人等人均不同，然關於告訴人到場時，被告甲○○手上並未拿有槍枝乙節，則與證人黃俊凱、林○俊及告訴人所證未有歧異，堪認被告甲○○所辯：原已持槍在手上把玩云云，與本案現場所有證人證述均不同，並非可採，核先敘明。

⒉另被告甲○○於警詢時供稱：告訴人有來找伊理論，問伊為何要虧他女朋友，伊有向他道歉，雙方仍有拉扯等語（警卷第3 至4 、12至14頁），及供稱：伊有持棍棒當時剛好拿槍在嚇狗，告訴人有拉伊衣領，伊才跟他拉扯，但沒有打他等語（警卷第12至14頁），然於原審審理供稱：伊手上剛好拿BB槍，不小心碰到告訴人的頭，他就受傷了等語（原審卷第26至30頁），則被告甲○○業已自承所持槍枝確實有打到告訴人頭，從而被告甲○○再辯稱：伊所持槍枝並未打到告訴人頭云云，顯屬反覆，並非可取。

⒊此外，告訴人等人該次到場並未使用任何棍棒等情，業經證人黃俊凱、林○俊及告訴人證述如前，另證人即烏日偵查隊員警林建華於原審審理時亦證稱：本案扣案物之鋁棒及方向盤鎖是11月2 日20時接獲110 報案實在明道自助餐門口電線桿旁邊扣到的，另三支是11月4 日在黃俊凱車上扣到的，據黃俊凱陳述稱是11月2 日19時許帶去找對方尋仇用的，無論是告訴人或黃俊凱都沒提到18時許有帶球棒去等語，並有臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄在卷可參（原審卷第90至92頁），堪認未有被告甲○○所辯告訴人等人攜帶棍棒到場及警方扣有棍棒之情；

至同案被告即證人丙○○於原審審理時固證稱：對方來的時候有拿一根球棒，並作勢要打人云云（原審卷第127 頁），然證人丙○○復證稱：「一開始藏後面，因為他們上車就掉下來了。

（對方上車時棍棒有掉下來，所以對方從頭到尾都沒有用棍棒？）我只有看到對方推被告甲○○。

（所以沒有任何人拿棍棒出來使用？）就藏在後面，沒有拿出來打我，也沒有拿出來嚇人。」

等語，有原審審理筆錄在卷（原審卷第127 頁），既共同被告即證人丙○○就告訴人等人持有棍棒之時點，於警詢時供稱：於伊勸阻後，有人自車上拿下棍棒，另於偵訊時稱：下車時帶有棍棒，再於原審審理時則稱：離開時棍棒從車上掉下來，另關於持有棍棒之方式，則於警詢時供稱：從車上拿下來，於原審審理時則供稱：從車上掉下來云云，足見其先後供述均未相符，則證人丙○○所證告訴人等人有攜帶棍棒到場乙節，即難遽採。

況依證人丙○○前開所證，告訴人等人於現場並未使用棍棒，更難認被告甲○○有何因告訴人等人持有棍棒而有持槍正當防衛之必要，遑論被告甲○○於歷次於警詢、偵訊之供述均未曾提及告訴人等人有於現場持棍棒攻擊威嚇之情，亦有其歷次警詢及偵訊筆錄在卷可參，實難認有何現在不法侵害之存在。

從而，被告甲○○辯稱：伊持槍係用於正當防衛云云，要屬事後卸責之詞，並無足採。

至被告甲○○尚辯稱：告訴人因見被告丙○○體型高大，方離開現場云云。

然告訴人身高173公分、證人黃俊凱及被告丙○○身高則為176公分等節，業經告訴人於原審審理時證述明確（原審卷第173頁），則比較雙方人數、體型，並無明顯差距，若被告甲○○未有持槍舉動，告訴人、黃俊凱、林○俊實無自動退去之理，是被告甲○○前開所辯，難認可採。

⒋此外，被告及其辯護人於原審準備程序時另固供稱因遭告訴人等13人攻擊，出於正當防衛方持槍阻擋云云。

惟告訴人等人攻擊被告甲○○之時點為同日19時30許，在本案發生之後，有監視錄影光碟附卷可參，則被告及其辯護人再指稱因被告甲○○遭告訴人等13人攻擊而有防衛之必要云云，顯有誤解，亦難遽為本案有利之認定，附此敘明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告甲○○上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、按刑法對於個人生命、身體等法益除設有實害構成要件外，尚設有危險構成要件，只要對於個人生命、身體法益造成危險，即足以成立犯罪，不必等待實害之發生，始加以制裁，惟如行為人之行為該當於危險犯之犯罪構成要件後，繼續昇高其行為進而對於刑法所保護之法益造成實害，該當於實害犯之犯罪構成要件時，行為人前階段之危險行為，應為實害行為所吸收，不另論罪。

本件被告甲○○以：「沒看過槍喔」等語恫嚇告訴人，進而持槍毆打告訴人成傷，業如前述，則揆諸前揭說明，其恐嚇行為，應為其後之實害傷害行為所吸收，不另論罪。

是核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第277條第1項（原審漏載第1項）、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，併審酌告訴人率人向被告甲○○尋求交代固有衝動，然被告甲○○惹起本案事端在先，復以持槍威嚇及傷害告訴人之方式，再惹起事端，所為並無可取；

至被告甲○○於同日晚間19時30分許雖另遭告訴人率人毆打成傷，然該受傷之結果，在本案案發後，要難以被告甲○○其後受傷之結果阻卻其於本案持槍傷害及恐嚇犯行之成立，被告甲○○犯後未思及至此，迭否認犯行，態度難謂良好，及其犯罪動機、目的、手段等一切情事，量處有期徒刑3月及諭知如易科罰金之折算標準，再說明扣案之空氣槍一支、CO2鋼瓶33支、鋼珠1包沒收之理由。

經核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。

被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，然本院認被告上訴意旨所指各節，經核均非有理由，應予駁回其之上訴。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另認被告丙○○就前開傷害犯罪事實與被告甲○○有共同犯意聯絡，因認被告丙○○與被告甲○○共同涉犯刑法第277條之傷害罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告丙○○涉犯傷害罪嫌，無非係以證人林○俊、黃俊凱、告訴人偵訊中之證述、及中國醫藥大學附設醫院診斷證明書之文書資料等為其主要論據。

訊據被告丙○○堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：因為對方一直靠近被告甲○○，伊為避免爭執，所以把對方推開，當時場面很混亂，不知道出手碰到告訴人身體何部位等語。

經查，證人劉家榮於警詢時證稱：106 年11月2 日18時許告訴人跟兩名男子到店裡找被告甲○○，被告丙○○要勸架，然後兩方就發生爭吵、推擠，之後他們就離開等語（警卷第130 頁），另證人黃俊凱於偵訊時證稱：沒有看到被告丙○○傷害告訴人，只有看到被告丙○○掐告訴人脖子跟他講話等語（偵卷第41至42頁），又證人林○俊於原審審理時證稱：被告丙○○當時一直在吼，但是伊沒有看到被告丙○○動手，也沒有看到他有無動手，只有看到被告甲○○跟告訴人在拉扯，及於伊們要離開時，被告丙○○有拍伊們的車窗要伊們不要走等語（原審卷第80、82頁），另證人即告訴人於原審審理時亦證稱：伊確定被告丙○○有用手掌虎口掐伊脖子，但伊無法確定被告丙○○是為了要將伊與被告甲○○拉開或是基於傷害伊的意思才掐伊的脖子，當時被告甲○○要開槍所以黃俊凱及林○俊在擋被告甲○○，伊只知道被告丙○○有推到伊等語（原審卷第173、174、175、177頁），參以本案起因為被告甲○○與告訴人之衝突，被告甲○○及告訴人在場互有拉扯，且被告甲○○手上持有槍枝，業如前述，另告訴人亦自承於到場時，有情緒激動之狀態（原審卷第172頁），則在場之被告丙○○出於勸阻之目的，於證人黃俊凱及林○俊推開被告甲○○時，在旁支開告訴人，亦為人情之常態，既證人劉家榮證述被告丙○○係在場勸架、證人黃俊凱及林○俊亦證稱未見被告丙○○傷害告訴人、且告訴人本人亦不清楚被告丙○○推擠伊至旁之動機為何，實難認被告丙○○有傷害告訴人之故意。

至告訴人於原審審理時固證稱：被告丙○○用一隻手掐住伊脖子，握的感覺會痛、力度蠻緊的，一路掐著走沒有鬆開，共推了1圈、5、6步遠，且另一隻手沒有推甲○○做和事佬的動作云云（原審卷第178頁），然被告丙○○固與被告甲○○同在現場，惟其本係擔任明道自助餐店廚師，且告訴人之出現，並不在其之認知範圍內，自難以被告丙○○在現場及認其與被告甲○○有犯意聯絡，遑論被告甲○○與告訴人互相拉扯、進而持槍恐嚇及傷害告訴人等舉動，歷時不過瞬間，更難認被告丙○○與同案被告甲○○有共同傷害告訴人之犯意聯絡，亦難認有何等預先計劃、謀議之可能。

準此，被告丙○○主觀上既無傷害之犯意聯絡，亦無以自己參與犯罪之意思參與犯罪構成要件以外之行為，自無從論以共同正犯。

四、綜上所述，公訴人指出之證明方法，無法證明被告丙○○主觀上有傷害告訴人之故意。

本件關於被告丙○○犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，自無從說服本院形成有罪之心證，被告丙○○被訴之犯罪要屬不能證明，揆諸前開說明，原審為被告丙○○無罪之諭知，尚無不合。

檢察官上訴意旨以原審並未認定被告丙○○有無以手掐告訴人頸部並將之向後推之事實，導致此部分事實不明，且被告丙○○非基於勸架之目的支開告訴人，而係以手緊緊掐住告訴人頸部向後推行，造成告訴人受有雙側頸部疼痛之傷害，可見被告丙○○至少有傷害告訴人之不確定故意等詞提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官李斌提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 卉 蓁

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日

附錄論罪科刑法條
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。