臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上易,288,20180327,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第288號
上 訴 人
即 被 告 賴正雄
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度易緝字第43號中華民國107年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度毒偵字第312號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

復按刑事訴訟法第361條第1項、第2項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。

就修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。

其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」

嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，故所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。

但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。

從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。

倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；

縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由（最高法院106年度第8次刑事庭會議決議參照）。

二、上訴人即被告（下稱被告）賴正雄上訴理由略以：查被告賴正雄坦承自首吸食，並非現行犯逮捕，應予減輕刑責，以達刑罰規範輕重罪體系之平衡，因受裁判上罪之判決，其裁量權之行使應非妥適，難以令被告折服，就此上訴給予被告較為適法並合情合理之判決，以符合內部界限之意義，並符合被告對司法公平性之期待，以彰法紀、以維公義，是斗膽伏乞鈞院法內施仁，重新寬減徒刑，俾勵被告啟自新之機會云云。

三、經查：

㈠、原判決依憑被告於原審審理時自白（見原審卷第42、43、46、47頁），並有勘察採證同意書、苗栗縣警察局頭份分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份等證據資料，認定被告基於施用第二級毒品甲基安非他命犯意，於民國104年11月20日白天某時許，在臺北市南京東路某處工地，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次之事實，事證明確。

因而對被告所犯上開犯行，論以被告係犯毒品危害防制條例第10條2項之施用第二級毒品罪，並說明被告本案施用毒品犯行距觀察、勒戒釋放時雖逾5年，惟其曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，另犯施用毒品罪，依毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案既經檢察官提起公訴，自應依法論處；

以及被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

復審酌被告不思尋求正當之身心發展，前因施用毒品之行為而受觀察、勒戒處分之處遇，並經法院判刑確定，猶未能杜絕毒品之誘惑，再次施用第二級毒品，足見其自制力薄弱，漠視法令禁制與刑罰處遇，且施用毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，惟念及其施用毒品之動機及目的僅在求一己快感，且於犯後尚能坦承犯行，態度非惡，兼衡酌其於原審審理中自陳職業為鐵工與水電工作、月收入新臺幣5、6萬元、智識程度為大學肄業等一切情狀，量處有期徒刑7月。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，本院從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則均屬無違，經核其採證認事、用法，並無違誤。

㈡、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。

且原審判決量刑時，已就被告犯後態度、被告之教育程度、職業、身心狀況等情狀一併斟酌，而為上開刑度之諭知，其所為刑之裁量，並無輕重失衡或違法不當之處，亦無濫權量刑過重、違反比例原則或公平正義之處，量刑堪稱妥適。

㈢、被告上訴意旨雖指稱其坦承自首吸食，並非現行犯逮捕，應予減輕刑責云云。

惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院72年台上字第641號判例、97年度台上字第5969號判決意旨參照）。

本件被告為列管之毒品人口，其於警方採尿送驗及製作警詢筆錄時，並未向警方坦承本案犯行，並辯稱：104年6月出獄就沒有再施用毒品，我沒有施用，所以沒有購買來源可提供云云（見偵查卷第15頁背面、16頁），嗣於偵查中經傳喚未到，又經原審合法傳喚、拘提未到而予以通緝後到案，迄至原審準備程序時，始坦承本案犯行（見原審卷第42頁），此時有偵查犯罪職權之員警、檢察官早已由前開被告之尿液檢驗報告知悉其尿液檢驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有施用第二級毒品犯行，並據以移送偵查起訴，堪認被告向原審自白有本案犯行前，有犯罪偵查職權之檢、警已知悉、掌握被告犯罪事實，被告當無符合刑法第62條前段自首之要件，是被告此部分上訴意旨所指，核與卷證資料不符，自不足採。

㈣、綜上所陳，被告上訴意旨所陳犯後坦承犯行乙節，為原審量刑時已審酌，自無可動搖原審所量處之刑，且被告亦未具體指出原判決事實認定、法律適用有如何之錯誤，或所為證明力之判斷有何違背經驗、論理法則之違誤，自不足以動搖原判決使之成為不當或違法，揆諸首揭說明，應認被告前開上訴意旨，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，核屬不合法律上之程式，本件上訴應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 文 明

中 華 民 國 107 年 3 月 27 日