臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上易,309,20181225,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第309號
上 訴 人
即 被 告 黃珮雯


上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第858號中華民國106年12月14日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第27868號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃珮雯犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

其他被訴業務侵占部分，無罪。

犯 罪 事 實

一、黃珮雯自民國100年11月1日起至104年9月14日止(起訴書誤載101年9月起至104年7月止)，在楊乙軒擔任負責人之「群慧菁華國際股份有限公司」(址設臺中市○○區○○路0段000號，曾改名為群合菁華國際股份有限公司，於105年4月22日更名為林森拉娜時尚精品股份有限公司，下稱林森時尚公司)、「林森拉娜國際精品有限公司」(址設臺中市○○區○○○街00號，下稱拉娜國際公司)、「美麗境界精品店即楊乙軒」(址設彰化縣○○市○○路000號1樓，已於105年4月22日更名為「林森拉娜時尚精品店即楊乙軒」，下稱林森精品店)、「天呈國際有限公司」(址設臺中市○區○○○街00號3樓，業於102年12月26日登記解散，下稱天呈公司)、「慧美精品店即楊乙軒」(址設臺中市○○區○○路000巷00號4樓，業於102年12月25日登記歇業∕撤銷)擔任會計，負責上開公司或商號收入支出帳目登載及出納等工作。

竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之單一犯意，於如附表㈠至附表㈢所示之時間，在林森時尚公司位於臺中市○區○○○路000號5樓之2之辦公室，利用直屬主管即林森時尚公司副總經理朱瓊惠之信任，藉職務之便，以繳交全民健康保險費(下稱健保費)、勞工保險費(下稱勞保費)及勞工退休金(下稱勞退金)為藉口，向朱瓊惠重覆請領款項，致朱瓊惠不疑有他，陷入錯誤，如數給付，黃珮雯即從中接續詐得如附表㈠所示之健保費共計新臺幣(下同)186萬9014元(原起訴書誤載為187萬9014元，業經公訴檢察官更正如上述)、如附表㈡所示之勞保費共計208萬9840元(原起訴書誤載為208萬1010元，業經公訴檢察官更正如前述)、如附表㈢所示之勞退金共計130萬5764元(原起訴書誤載為129萬4164元，業經公訴檢察官更正如上)得手後，供己花用一空。

二、案經林森時尚公司、拉娜國際公司、林森精品店、天呈公司、慧美精品店即楊乙軒訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告黃珮雯(下稱被告)於本院準備程序及審判程序時，均同意作為本案證據使用(見本院卷第45頁、第180頁背面、第237頁背面)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、被告於偵查、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與告訴人楊乙軒於偵查及原審、證人朱瓊惠於偵查、原審及本院所述之情節相符，並有被告侵占勞保費逐月明細表、侵占健保費逐月明細表、侵占勞工退休金逐月明細表、請款單、全民健康保險繳納保險費證明、匯款申請書、臺中市政府104年12月7日府授經商字第10407578060號函附林森時尚公司變更登記表、勞動部勞工保險局投保單位繳費證明書、勞動部勞工保險局勞工退休金繳費證明書、經濟部101年11月5日經授中字第10132687300號函附天呈公司變更登記表、章程、臺中市政府102年3月25日府授經商字第1020704125號函附慧美精品店之變更登記資料、經濟部100年7月13日經授中字第10032256160號函附林森時尚公司變更登記表、臺中市政府103年4月17日府授經商字第1030746784 0號函附拉娜國際公司變更登記表、彰化縣政府100年10月26日府建商字第1000510432號函附林森精品店之變更登記資料、被告之全民健保投保對象歷史資料明細、被告於104年11月2日所書寫之切結書、被告於104年8月31日所書寫之自白書、被告於104年8月31日及9月1日所書寫之侵吞款項明細表、臺中市政府105年4月29日府授經商字第10507311100號函附林森時尚公司變更登記表、彰化縣政府105年4月22日府建商字第1050817215號函附林森精品店之變更登記資料、林森時尚公司變更登記表、公司及分公司基本資料查詢、商業登記基本資料等附卷可稽，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。

另起訴書附表㈠至附表㈢所載關於被告詐欺取財之金額，有計算錯誤之處，業經檢察官提出補充理由書更正(見原審卷一第116至117頁)，附此敘明。

綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，即堪認定，應依法論科。

三、查刑法第339條詐欺罪之規定，固於103年6月18日經總統以華總一義字第10300093721號令修正公布，並自同年月20日生效，惟被告所為如附表㈠至㈢所示之詐欺取財犯行，屬接續犯(詳後述)，其行為跨越前開法律修正生效時點，尚不生新舊法比較之問題，而應逕行適用修正後之規定，故核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

又被告於密切接近之時、地，藉職務之便，以繳交稱健保費、勞保費、勞退金為藉口，向證人朱瓊惠重覆請領款項，致其不疑有他，陷入錯誤，如數給付，因而詐得附表㈠至㈢所示之款項，被告所為乃源於同一犯罪動機，犯罪方式均相同，且均侵害上開告訴人公司等同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅成立一詐欺取財罪之接續犯，

四、原審以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：⑴被告之犯罪所得，迄106年8月5日止已償還告訴人346萬691元，尚欠196萬2120元，此有被告所提出之清償表可稽(見原審卷二第161頁)；

於106年9月14日已償還告訴人347萬7774元，尚欠194萬5037元，此經被告及告訴代理人朱瓊惠當庭核算確認無誤(見原審卷二第156頁背面)；

又至106年11月23日再償還告訴人5萬1249元，尚欠191萬0871元，復經被告及告訴代理人朱瓊惠當庭核算確認無誤(見原審卷二第243頁背面至第244頁)。

乃原審竟以被告僅賠償告訴人公司189萬4041元，告訴人公司等尚受有352萬8770元之損失，而認被告尚有352萬8770元之犯罪所得，此部分款項應予宣告沒收及追徵其價額，其所為之認定與卷內資料不符，自有未洽【又原審之主文公告沒收犯罪所得為189萬4041元，亦與判決原本不符，同有瑕疵(見原審卷二第257頁)】。

⑵被告於原審判決後，迄107年9月份，債權人楊乙軒已透過強制執行程序拍賣債務人黃進隆(被告之父)所有之不動產後分配取得181萬2057元，另再就黃盧山(被告配偶)部分扣薪取得21萬4232元，此經被告及告訴代理人朱瓊惠、朱正禾於本院107年10月9日審判期日當庭確認無訛(見本院卷第181頁)，原判決未及審酌此有利於被告之量刑因子，尚有未洽。

被告提起上訴，以其已賠償告訴人公司之損失為由，請求本院從輕量刑，為有理由，且原判決既有上開未當之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於詐欺取財部分予以撤銷。

五、爰審酌被告任職於告訴人公司，擔任會計，負責上開公司收入支出帳目登載及出納等工作，本應善盡職守，竟為一己之私，利用主管朱瓊惠信賴，以上開方法，向證人朱瓊惠詐騙而取得如附表㈠至㈢所示之款項，總計526萬4618元，並將之花用殆盡，被告犯罪時間非短，所為除使告訴人公司等受有數額甚鉅之財產上損失外，亦造成上開公司等之商譽損害非輕，堪認被告所為本案犯行對於告訴人公司營運造成危害甚大，並酌以被告犯後於本院判決前已將其上開犯罪所得全數償還告訴人公司，告訴人公司等所受之損失已獲填補，兼衡被告於本案前並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可，且於偵查、原審及本院審判時均坦認犯行，尚有悔意，暨被告自陳之教育程度、工作狀況(見原審卷二第160頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

末查被告前雖無犯罪紀錄，復於本院審判時賠償告訴人公司等上開款項，然本院審酌被告為本案犯行之時間歷時甚長、犯罪情節、所獲財物非輕等節，認本案並非因被告一時失慮而誤蹈法網，實無暫不執行為適當之情事，自不宜為緩刑之宣告，併予敘明。

六、沒收部分：

(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38之1至38之3、40之2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40之1條條文，另於105年6月22日經總統令修正公布第38之3條條文，且均自105年7月1日起施行。

再中華民國刑法施行法亦於105年6月22日經總統令修正公布第10之3條規定。

依修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

再依修正後刑法施行法第10之3條第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律即修正後刑法之規定，合先敘明。

(二)修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項雖明定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

惟同條第5項又規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，故本件被告之犯罪所得，應就其實際所得之金額為沒收之諭知。

查被告犯詐欺取財罪而取得如附表㈠至㈢所示之款項，雖經被告花用殆盡，然被告於本院判決時，已將其本件詐欺所得之款項全數返還給告訴人公司等，業如前述，依上開規定，自無庸再予宣告沒收或追徵。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告另基於業務侵占之犯意，自104年8月10日起至104年8月27日止，將應付予廠商款項、房租、自來水費、電費、通信費及貸款等如附表㈣所示之等各項費用共計15萬8193元，於請款後未予繳納，而將上開款項侵占入己，因認其此部分所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

又刑法第336條第2項業務侵占罪之主觀要件，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩(最高法院23年上字第1915號、68年台上字第3146號判例意旨參照)。

三、公訴人認被告涉犯業務侵占罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、告發人楊乙軒、告訴代理人朱瓊惠於偵查中之指述，請款單、水費通知及收據、電費通知及收據、匯款申請書、電信服務費收據、電信費帳單、中華電信股份有限公司繳費通知等為其論據。

訊據被告否認有何業務侵占犯行，辯稱：其在104年8月從公司領錢要幫公司繳款，其在星期五去銀行取款，下個星期一公司就說其業務侵占。

其是陸續領款，陸續拿去繳費，只是沒有當天領款、當天存款或繳款，不能這樣就認定其侵占等語。

經查：

(一)告訴代理人朱瓊惠於本院107年10月9日審判時陳稱：被告重複盜領，她已經領過第一筆，有跟其請過第一筆錢，其沒有發現，她說她要去繳，又沒有去繳，其也沒注意到，然後她又去領第二筆，第二筆才有發生這樣的狀況。

這是104年8月的事情，其已經忘記她侵占的成立過程如何，其是依據當時律師告訴的狀紙為主等語(見本院卷第187頁)。

於本院107年10月29日準備程序時陳稱：其只有被告她一個會計，存摺跟請款單都在她身上，會有各門市收回來的現金，如果現金夠，會拿現金付，如果現金不夠，先填銀行的取款單，再讓其蓋章，她去領，因為出納兼會計只有她一個。

理論上，現金收回來最慢隔天要存入，支出的錢領出，以前的會計一直是這樣作業，但是被告一直告訴我，她的事情做不完，就會經常性碰到繳款日來不及領錢，她就會說她手上有收回來的現金，拿這個去繳，再跟其領錢去還這個門市的錢，她就是這樣把簡單的行為弄得很複雜，其就一直搞不清楚。

附表㈣編號1、2、6，她8月10日領錢、8月17日補入，因為其已經開始質疑她了，會問她妳領的錢繳了嗎，她在其的追問之下心虛，才會有這三筆有補入，自己去繳。

正常來講，8月10日領的錢，如果她真心要繳，其可以接受一、兩天後再繳，而不是被抓到之後，侵占行為已經發生，才不得已的去繳款。

8月17日、8月19日、8月20日會補進去是因為其質疑她，其問她有沒有去繳，她才去繳，其認為她有侵占的意思，為何她不一次繳掉等語(見本院卷第212至213頁)。

依告訴代理人朱瓊惠上開所述，其已經忘記被告侵占的成立過程如何，因為被告並未於取款後1、2天內繳款，且非一次繳清等情，故認定被告成立業務侵占犯行。

是告訴人公司等既僅有被告1名會計兼出納，負責處理各公司或商號收入支出帳目登載及出納等工作，則被告基於便宜行事心理，將不同公司或商號之款項各別流用、合併一起處理，固有可議之處，惟能否逕以被告遲延繳款，而認其有將所持有告訴人公司等之現金變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，即堪存疑。

(二)再核如附表㈣各編號所示之款項，被告係分別於104年8月10日及104年8月27日請款，再分別於104年8月17、19、20日及104年8月31日、9月1日繳款，其期間相隔並非久遠，被告縱有未能如告訴代理人朱瓊惠所要求於取款後1、2天內繳款之情事，然其既已於事後繳款，自難認其在向告訴人公司請款當時，主觀上有何侵占之犯意存在。

(三)至被告雖於偵查及原審曾坦承業務侵占之犯行，然按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

被告於本院陳稱其之前的確有跟朱瓊惠說其做錯事，其都是依自己的時間、流程去付款、匯款、跑銀行等語(見本院卷第244頁)，則不無係因自己所為不符合告訴人公司之作業流程，而在錯誤之認知下而自白有業務侵占之犯行。

是被告如出於不解民事債務不履行責任與刑法侵占罪責之分際而為自白，自難逕採其上開自白而認定被告成立業務侵占犯行。

(四)綜上所述，被告就其向告訴人公司等所領取而保管如附表㈣各編號所示之款項，既無證據證明其有變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，揆諸首開說明，被告充其量僅係將所持有之款項遲延繳款，既缺乏主觀要件，即難遽以刑法業務侵占罪責相繩。

此外，本院復查無其他確切之事證，足認被告確有公訴人所指業務侵占犯行，是被告被訴業務侵占犯行尚屬不能證明，原審就此部分疏未詳查，遽予論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於業務侵占部分撤銷，另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官黃雅楓提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日

附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條
(普通詐欺罪)
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。