臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上易,373,20191231,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第373號
上 訴 人
即 被 告 黃金陸



選任辯護人 張慶宗律師
謝博戎律師
上列上訴人因重利案件，不服臺灣彰化地方法院106年度易字第875號中華民國107年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵續字第13號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣丙○○從事建築業，其於民國100、101年間，因急需現金周轉，四處求借不著，需錢恐急，經由友人凃瓊珠介紹，得知黃金陸有在放款，遂向黃金陸借款，黃金陸即基於乘人急迫及難以求助之處境，貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯意，於100、101年間，在彰化縣員林市某處，接續借款給丙○○約5、6次，每次借款約新臺幣（下同）5萬或10萬元不等，借款條件均為以每個月為1期，每期本金每1萬元，利息為1000元，交付借款本金時須預扣第一期利息，以此方式收取與原本顯不相當之重利（週年利率達120％，原判決誤載為133％）。

迄101年12月間，因丙○○無力返還上開借款累積之本金及利息，向其他人求借亦求助無門，經黃金陸核算後合計為35萬元，黃金陸即再與丙○○約定，以該35萬元作為全部借款總額基礎，並依同上借款條件計算利息，且依複利計算（此時無預扣首期利息之問題），同時由凃瓊珠出面，於101年12月31日開立面額35萬之本票，擔保丙○○上開結算後之借款債務。

嗣丙○○因無現金清償，故一再以開立本票給被告收執方式，作為清償與債務擔保之手段，至102年間，累積未清償的本利和已達320萬元，丙○○自103年9月起至104年10月止，總計以匯／存款至黃金陸指定之金融帳戶或交付現金方式，一共返還71萬8000元給黃金陸。

二、案經丙○○訴由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查告訴人丙○○於警詢時之指述係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且經核無同法第159條之2、第159條之3之情事，被告及其辯護人於本院準備程序時爭執其證據能力，依上開規定，上開證據應無證據能力。

另告訴人丙○○製作之本金利息計算表（見本院卷第37頁），辯護人主張該計算表為告訴人於審判外之書面陳述，而爭執其證據能力云云，惟該本金利息計算表固為告訴人於審判外所製作之文書，其文書本身雖不得單獨以之作為論斷之證據，然告訴人於偵查中經檢察官訊問及審判中交互詰問時，引用該本金利息計算表之數據、資料作為其陳述之內容，則該本金利息計算表已為其在檢察官訊問及審判中所為陳述內容之一部分，即有證據能力。

二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

除前述證據能力之判斷以外，本件以下引用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書面陳述），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均不爭執證據能力，且於辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告黃金陸矢口否認有何重利犯行，辯稱略以：丙○○所說的35萬元毫無根據，我和丙○○間的本票就是有借款開給我的本票，是丙○○開給我的本金，丙○○就是有工程的需要向我借錢，這35萬元並沒有根據，根本就沒有這筆錢，也沒有這個利息計算，320萬元是我出資丙○○花壇工地的錢累積而來，分別於102年4月2日交付29萬9000元、4月3日至8日間交付130萬元、5月1日交付128萬元、5月20日交付13萬元、8月1日交付19萬元，合計319萬9000元，因為彼此之間都是朋友，該工地本來預定101年10月就要完工，結果不知道什麼原因就停頓。

所以到102年4月丙○○就邀業主李啟宇來找我出資幫忙，我才出資幫忙，預定於4月底可以拿到使用執照，結果丙○○因為技術不成熟還是什麼原因，到102年8月連使用執照都沒有下來，到8月底的時候才說他沒有辦法做，我就要他來結帳，結帳當時核算出來就是丙○○差我320萬元，那時候出資都沒有單獨的借據，都沒有記錄，只有最後的結算。

因為這個當時我也要找李啟宇拿錢，結果丙○○拜託我說不要去找他，這個工事是他拖的，問題出在他，他要全部負責。

我出資並沒有什麼好處，原則上就是朋友互相幫忙，9月1日告訴人跟我定320萬元的借款合約書後，我就沒有再跟李啟宇見面了云云。

辯護人則辯護稱略以：檢察官起訴是於100年或101年借款35萬元，是因為重利，所以到102年累積到320萬元。

告訴人到底剛開始跟被告借多少錢，有五種說法，檢察官採取其中35萬元的說法，第一種說法是告訴人遞交告訴狀時說被告於101年9月借款69萬元。

於警察局的時候，他說101年5月、6月到101年12月31日借款35萬元。

第三種說法是偵查中說他在100年到101年生意失敗，跟被告借30萬到50萬元中間。

第四種說法是他在民事上訴本院時，他說101年9月累積本金、利息69萬元。

第五種說法於105年11月14日民事案件準備程序，他說實際上當時只借給他29萬9000元。

這些說法都反反覆覆，尤其告訴人提出的手寫統計表也不一致，然後以告訴人在民事本院106年6月26日當庭敘述也不一致，可以看得出告訴人這些敘述，只是要符合檢察官的起訴內容而捏造的。

至於被告借給告訴人錢的情形，就如同準備書狀裡面有詳細的說明。

裡面並沒有說有借款35萬元累加利息到320萬元的情形云云。

經查：

㈠、被告有如事實欄所載重利犯行，除為證人即告訴人丙○○（見交查卷第5至6、27至28頁背面，偵續字第13號卷第14至16頁，原審卷第24頁背面至26、110頁背面至117頁背面，本院卷第245至261頁）、證人凃瓊珠（見偵續字第13號卷第95、95頁背面，原審卷第117頁背面至120頁）各於偵詢、偵訊、原審審理、本院審理時證述歷歷在卷，主要情節互核梗概一致，告訴人並就被告所提出之相關契約書、票據等文件內容何以會如此之原委，以及被告所質疑告訴人在原審民事及家事法庭中之說法，一一予以說明、澄清，此外，並有告訴人開立之本票影本、支票影本、原審簡易庭103年1月28日103年度司票字第51號民事裁定、告訴人開立102年9月1日面額320萬元本票、102年9月1日借款契約書、103年8月21日保證還款契約書、被告陽信銀行存摺影本、原審員林簡易庭105年度員簡字第73號民事判決、告訴人提出之借款本金及利息計算表（結合告訴人於檢察官訊問、原審及本院審判中之陳述內容）、105年11月11日刑事陳報狀、106年12月29日刑事陳報狀暨附件匯/存款單據、還款紀錄（見交查卷第44頁，偵續字第13號卷第24頁背面至29頁背面、32至44、60頁，原審卷第130至142頁）在卷可佐，依經驗法則、論理法則判斷，勾稽相符，堪以認定。

雖告訴人就借款本金及利息計算內容部分，與其所述320萬元之數未盡全然一致，惟該計算結果與雙方在上開借款契約、保證還款契約書中約定之320萬元趨近一致。

而告訴人與被告間上開借貸關係長達數年，期間又幾經周折，依告訴人所述之借款利息條件核算，確實可得如此相近數額結果，告訴人也加以說明在數額計算上有作四捨五入，金額僅為約略之數，而民間借貸在還款本利和之計算上，因本身之體制、要求、管理遠不如銀行等金融機構詳盡、完善、嚴格，本常有取其概數之情，故本件告訴人在計算上未能窮盡綦詳，在所難免；

告訴人復說明之所以會在102年9月即開立320萬元之本票，係因被告表示經法院本票裁定完成需3至4個月，此一期間需加計利息，故預先簽立面額320萬之本票供擔保，此情與臺灣彰化地方法院對該面額320萬元之本票裁定日期為103年1月28日，確實約略一致，基此，告訴人所提出之計算梗概仍堪為採信。

㈡、被告及其辯護人雖以前詞置辯，否認有該筆核算後之35萬元借款債務，且稱確實有在102年間，先後出借300萬、320萬元給被告之情云云。

惟查：⒈告訴人有於101年12月間，與被告核算借款債務為35萬元，並請凃瓊珠於101年12月31日出面，開立同面額之本票擔保該筆債務以及告訴人所開立同面額之本票債務，此除為證人即告訴人、凃瓊珠證述在卷外，並有原審法院105年10月7日員林簡易庭105年度員簡字第73號民事判決可稽（見偵續字第13號卷第36頁），足認告訴人與被告間確實有此35萬元之借款債務存在乃至為明白，且有所本據。

⒉告訴人所稱之借款條件、利息計算方式，除與證人凃瓊珠自陳其向被告，以及其介紹他人向被告借款時之利息、條件一致（即每個月為1期，每期本金每1萬元，利息為1000元，出借而交付本金時須預扣第一期利息），可徵告訴人、凃瓊珠所述被告貸放重利情形係有所依據，堪予採信。

⒊被告雖辯稱在102年4月1日至15日之間出借300萬元現金給告訴人；

又在同年4月2日至8月1日間出借合計約320萬元給告訴人，告訴人也有同意要用工程款來支付。

然雙方甫於101年12月間，就告訴人僅僅積欠被告35萬元之上開即本件借款債務，被告都非得要求需有第三人即凃瓊珠出面開立同面額本票擔保告訴人還款，已見當時告訴人顯然是處於財務狀況不佳之處境，被告已然完全不信任告訴人，才會責令第三人加入以擔保告訴人對被告的區區35萬元債務，則何以在過了僅僅3個月，被告卻膽敢在無任何具有財產價值之實體擔保品提出的情況下，憑著被告空泛聲稱的「交情」、「信任」、「人品」，就不加思索地、未有顧慮地，持續提供而出借一共高達600萬元以上的資金給告訴人？更何況，依上開原審法院105年10月7日員林簡易庭105年度員簡字第73號民事判決內容及證人凃瓊珠證述，告訴人顯然在凃瓊珠為擔保後，根本就沒有返還上開35萬元債務，被告才會在104年間以其持有上開凃瓊珠所開立之面額35萬元本票，向原審法院聲請本票裁定，經原審法院104年度司票字第1512號裁定准予強制執行後，逼得凃瓊珠不得不提出上開原審法院員林簡易庭105年度員簡字第73號訴訟，請求確認本票債權不存在。

被告自陳為經營當舖業者（見偵續字第13號卷第14頁背面），其在商言商，對於借款人有無還款能力乙事，理應極為重視，則在告訴人前開背景情境下，身為當舖業者的被告，豈有可能違背其經驗、經營上之知識、常識、判斷，一反往常，不計任何代價、損失，而在短短不到4個月的期間內，執意慷慨出借600餘萬元的金錢給告訴人？甚至被告稱其出資320萬的工程款沒有什麼好處，就是朋友互相幫忙而已（見原審卷第125頁），顯有違常情！而被告所說的和告訴人間的交情、信任云云，原原本本也不過只是建立在凃瓊珠介紹而來的借貸關係身分上，此與普通人至被告當舖借款有何差異？根本談不上什麼交情、信賴，被告豈有可能對只是如同一般借款人的告訴人，如此掏心掏肺、肝膽相照？⒋被告稱從102年4月2日起始陸續出借320萬款項給告訴人，作為告訴人工程之出資，復提出相關契約書為證，然依被告偵查中提出之102年4月2日契約書內容（見偵續字第13號卷第22頁），記載略以：因資金調度工程款項均由被告代為出款，故後續使用執照、二次驗收、追加工程款項均由被告領取等語。

而上開3項工程款項，依該工程之付款明細表、估價單所載，總計也不到210萬元（見偵續字第13號卷第20、21、61、62頁），遠遠不及被告所稱320萬之數，且反面推之，此時告訴人剩餘工程項目所需成本（扣除業已付出的部分後），應該不會超過210萬元，則告訴人何來需要高達320萬元出資之情！如果要認為被告在簽立該契約書前即有出資，此也與被告自己辯稱之係自102年4月2日起始陸續提供款項乙情不符。

⒌依被告提出告訴人開給被告收執之本票影本（被告稱是告訴人每月要還被告的利息，因為沒現金，所以開本票，見交查字第206號第28、28頁背面），告訴人接續、規律地，於102年7月1日、8月1日、9月1日、10月1日、11月1日、12月1日、103年1月1日、2月1日、3月1日、4月1日、5月1日、6月1日、7月1日，均有開立面額3萬、到期日為各該月15日之本票給被告（見交查字第206號第29至33頁），此情恰與告訴人提出之被告於另案中，就該320萬元部分債務所製作之還款紀錄中，還款日期第1期係始自103年9月15日，並接續載為每月15日之記錄（見原審卷第142頁）前後約略相接合，且亦與被告所提102年9月1日才簽立的借款契約書中，約定320萬元債務之月息3萬元整，並應於每月1日付清之條件一致（見偵續字第13號卷第28頁）。

則告訴人若非係基於其所稱之前開35萬元而來的重利借款，何須如此反覆、規律地開立本票給被告？以被告辯稱分次借款給告訴人320萬之情形，無論如何都難以算出每月利息恰恰就是3萬元的結果！時間上也無法勾稽。

而由告訴人不斷開票給被告之事實，已顯告訴人當時確實沒有足夠的現金清償對被告的債務，衡諸常情事理，此時，有通常智識與社會經驗之人，又怎會、怎敢出借高達600萬元之金錢給財務狀況像被告如此差的人？再被告既然都要每月開立本票擔保償還對被告的借款債務，此時被告豈有可能還在102年8月1日再次出借19萬元給告訴人？遑論在101年12月間，告訴人還積欠被告35萬元的債務未還，且要凃瓊珠來開立同面額本票來擔保？前後連貫以觀，在在都顯示告訴人在101年12月後，財務狀況極差，根本沒有任何能力清償債務，沒有任何債信可言，身為債主的被告對此事是再了解也不過，豈可能明知如此，還陸續在102年間，一共出借高達620萬元的金錢給被告，卻只是要求被告用根本無任何實質功用的開立本票擔保而已？其中告訴人開立之發票日102年9月1日面額320萬本票的到期日，更是押在告訴人完全不可能實現給付的僅僅2個月後即102年10月31日？告訴人及被告均明知被告無能力也不可能給付，雙方何需同意或執意開立此等條件的本票？同此，就被告辯稱102年4月3日至8日有借告訴人130萬元，5月1日有借128萬元乙節，雖亦有告訴人分別開立發票日為102年4月8日、面額130萬元、到期日為102年6月30日之本票，以及發票日為102年5月1日、面額128萬元、到期日為102年5月31日之本票給被告收執（見偵續字第13號卷第24頁背面、25頁），然此同樣是開立到期日極為緊接、告訴人明顯無法按期履行的本票給被告？如被告真的是情義相挺，又有工程款指日可待，被告何需在還款日上苦苦相逼？又早在102年7月1日即迫不急待地要求告訴人每月開立利息3萬元之本票，擔保債務之清償（此亦與被告自陳之提供資金未取得任何好處乙節不符）？被告明知告訴人顯然不能償還，又何苦非令被告簽下上開內容的本票不可？⒍同上，就被告所稱出借300萬元部分，被告提出之102年4月1日金額為2百萬元借款契約、102年4月15日金額為1百萬元借款契約，立借款契約書人均為告訴人年僅14歲之長子（87年7月生），保證人除告訴人外，另1人為告訴人年僅13歲之次子（88年8月生），告訴人之子顯為無任何資力之人，衡諸一般經驗常情，借款予他人每需著重借款人之信用與還款能力，然被告上開以其妻黃林玉蘭名義所立之借款契約相對人卻為無資力或無信用與還款能力之告訴人未成年子，顯與一般借款契約之簽立情形迥異，有違經驗常情。

且被告倘真是出於信任告訴人人品、友情等故，除前述320萬之外，敢不計風險地再出借300萬元，可見雙方間情義深重，絕非區區百萬元之金錢所能衡量，則在此交情下，被告竟然還要求當時年僅14、13歲，仍在就學，毫無任何經濟能力的告訴人2個兒子（姓名年籍詳卷，下同）其中1人擔任借款人，另1人則與告訴人同時擔任保證人，先於102年4月1日簽立借款數額為200萬元之借款契約書及本票，且同樣是指定極為緊接、告訴人明顯無法按期履行的102年5月31日為還款期限（到期日），復緊接著於102年4月15日簽立借款數額為100萬元之借款契約書及本票，且同樣是指定極為緊接、告訴人明顯無法按期履行的102年6月10日為還款期限（到期日），與上述情況如出一轍（見交查卷第11至14頁借款契約書，偵字第7098號卷第11至13頁背面原審法院員林簡易庭103年度員簡字53號民事判決，證人即告訴人之子於偵訊時亦明白證稱伊和伊哥哥根本沒有看過或拿過被告他們拿任何的現金來，見偵續字第13號第115頁背面、116頁）！如被告真是情義相挺，豈會針對2個中學學生下手，將友人之子拉下海，使父子一同作為索債之對象？由上述經過也可以知道，這樣的手法、技倆，乃被告所慣用，係被告一再反覆如法炮製而已，而告訴人不過就是如同多數的重利借款債務人一樣，因為無力清償，只能一而再、再而三的任由債主即被告予取予求，反覆地開立本票，依被告的要求，簽下各種內容的契約以供擔保。

⒎是故，由上開種種跡象都一再顯示，被告及辯護人所辯在在都與經驗、常情及事理不符，且自相矛盾，反而突顯告訴人所述經過較與情理、卷內事證相符，有憑有據，且有跡可循，堪值採信，被告及辯護人所辯則不足採信。

㈢、上開被告所指告訴人向其借款320萬元部分，曾於103年8月1日，由施和興為保證人，簽訂保證還款契約書（見偵續字第13號卷第32頁），被告於105年4月8日向原審法院民事庭起訴請求告訴人與施和興履行上開保證還款契約書，原審法院於105年7月6日以105年度訴字第343號判決被告勝訴，告訴人與施和興不服提起上訴，經本院於107年1月16日以105年度上字第390號判決廢棄上開原審法院一審民事判決，並駁回被告之請求。

本院上開民事履行契約事件105年12月15日準備程序期日，被告在該案之訴訟代理人並不否認告訴人曾於101年間向被告借款35萬元之事實（見本院105年度上字第390號案卷第79頁），堪認告訴人係於101年間曾向被告借款本金35萬元。

雖告訴人曾陳稱其係向被告借款69萬元，且告訴人上開刑事告訴狀中係記載其於101年9月借款69萬元，嗣於105年9月14日經檢察事務官詢問「101年9月間為何要向被告借款69萬元？」時，告訴人已陳明：「是陸續累積加上利息」，被告於同日亦否認告訴人曾向其借款一筆69萬元之事（見交查字第206號卷第5頁背面及第6頁）。

可見告訴人上開所述借款69萬元，其真意應係指其先前之借款本利和累積至101年9月間為69萬元，而非指一筆借款之本金為69萬元。

再審酌被告於凃瓊珠對其提起之原審法院員林簡易庭105年度員簡字第73號確認本票債權不存在事件中，係陳稱告訴人先持凃瓊珠簽發之支票向其票貼借款，到9月中旬凃瓊珠要求被告讓她延期3個月，她會負責，到11月中旬又要求開本票與支票作交換，告訴人於101年12月3日簽發1張35萬元本票要交換上開支票，但其不答應，後來凃瓊珠於101年12月31日簽發35萬元本票作為清償之用，其才把支票和凃瓊珠交換等語（見該卷宗第46頁背面），可知被告於該訴訟中亦自承告訴人係在101年9月中旬之前即已向被上訴人借款35萬元，凃瓊珠係在101年12月31日簽發35萬元本票以換回其原來之同額支票。

足見告訴人係於101年2月間向被告借款35萬元。

㈣、被告雖又辯稱告訴人於100年9月14日承包業主即訴外人李啟宇（已死亡）位於花壇鄉明德段734地號「李公館新建工程」，然因對外積欠債務，無力支付下游協力廠商之工程款，導致無法於101年10月30日履約期限準時完工，遂與李啟宇於102年4月向其借款，並於同年月2日同時簽立102年4月2日契約（見偵續字第13號卷第22頁），承諾就完成上開工程所可取得之後續款項，包括系爭工程使用執照、二次驗收及追加工程款項合計約2,064,605元，均由其領取以清償借款，其乃於同日先交付面額合計249,000元之支票5紙及現金5萬元予告訴人，嗣告訴人再陸續向其借貸130萬元、128萬元、13萬元、19萬元，故借款總額達3,199,000元云云，並以丙○○與李啟宇及被告簽立之102年4月2日契約為證。

告訴人固坦承上開契約書之真正，惟指稱被告僅有交付299,000元，並未交付其餘借款，且告訴人就該工程嗣無法進行，李啟宇已與告訴人解約，並向告訴人求償等情，有李啟宇向丙○○求償2,172,480元之支付命令及支付命令聲請狀為證（見偵續字第13號卷第103-106頁）。

而被告並未舉證證明其除交付前揭299,000元借款之外，另有交付其餘借款予告訴人。

且被告交付該299,000元予丙○○時，既有要求其簽立字據一紙為憑據（見偵續字第13號卷第23頁），倘其果有交付其餘借款，何以不令告訴人亦簽立字據為憑。

是被告提出之102年4月2日契約，仍不足證明其確有交付上開130萬元、128萬元、13萬元、19萬元之借款。

另上開299,000元借款，告訴人係以如附表之4紙支票及簽立102年4月2日契約書，約定被告得收取前開工程款，而向被告借款，然告訴人合計僅取得上開299,000元之借款，嗣被告就該4紙支票分別由被告及交由其配偶黃林玉蘭以後者之名義提示兌現（提示人如附表編號1至4所示），被告已取得票款，不足部分亦經告訴人另以現金清償，故該299,000元之借款業經清償完畢等情，業據本院105年度上字第390號判決認定屬實，並有如附表所示4紙支票影本為證（見本院上開民事案卷第80-82頁）。

㈤、按「民間高利借貸，於借貸之初支付本金時，先扣除利息者，應認貸款之人已取得利息」（最高法院82年度台上字第5834號、98年度台上字第6760號判決意旨參照）。

而所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27年上字第520號判例、95年度台上字第4619號、98年度台上字第4200號判決意旨參照）。

再按「金錢消費借貸契約係屬要物契約，貸與人如自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準」（最高法院104年度台上字第1278號、106年度台上字第972號民事判決意旨參照），故於貸與人預扣利息之情形，應以貸與人預扣利息後實際交予借用人之金額，據為其借款利率之計算基準。

本件被告對告訴人借款條件，約定為以每個月為1期，每期本金每1萬元，利息為1000元，出借而交付本金時需預扣第一期利息，核算後，其週年利率達120%（計算式：月息本金12100％），至核算以35萬元作為借款總額基礎後，除同依上開借款條件計算利息外，並依複利計算（此時無預扣首期利息之問題），稽諸此一利率與借款條件，均顯逾民法或當舖業法所定年利率最高上限甚鉅，就原本、利率、時期核算，並參酌告訴人當時借款條件與現今經濟狀況，較之金融機構或民間一般債務利息，被告所設定之借款利息乃異常超額，屬與原本顯不相當之重利無訛。

㈥、另告訴人於原審審理時雖曾證稱結算為35萬元之前與之後，其身上有現金時就會還一些給被告（見原審卷第112頁），然此部分還款情節並無其他證據可佐，告訴人也自陳其還多少也不清楚，無法明確查知還款數額究竟為多少，且由告訴人在將35萬元累計至320萬元之計算式中，也同樣無法明白辨別出是否有將已返還部分予以扣除之情，基於罪疑唯輕、有疑利於被告之證據法則，告訴人所述此部分現金還款部分，應認事證不足（惟此並非係指被告於核算至35萬之前即無收取重利之犯行，蓋按上說明，於被告支付本金而預扣首期利息時，即應認為已收取到利息，而合致收取重利之要件）。

同此，就告訴人提出之106年12月29日刑事陳報狀中，有關103年8月1日記載返還8萬元現金、104年9月間某日記載返還2萬元現金給被告之紀錄，此2筆還款因不如告訴人所提出之其他筆還款一般，有存款單、匯款單、被告告存摺可憑，或有被告在另案中所提出之還款紀錄可佐（見偵續字第13號卷第33至35頁，原審卷第133至143頁），無從憑對，基於罪疑唯輕、有疑利於被告之證據法則，同樣難認為被告確實有收到該筆還款。

基此，就本件被告所確實有收取到告訴人還款之金額，應依告訴人上開告訴人有存款、匯款紀錄、被告存摺交易明細、被告在另案中所提出之還款紀錄為據，核算後一共為71萬8000元（此亦與告訴人自陳其於本案債務中，至原審審理時，一共約償還被告約80萬元左右之數相近，見原審卷第26、110頁背面）。

又有關告訴人稱有受到被告威脅，其兒子係受到脅迫才簽立本票乙節（見交查卷第5頁背面，原審卷第116頁背面、117頁），然卷內並無證據證明被告行脅迫等不正行為之具體內容，依告訴人及其2子在原審法院民事庭、家事法庭之供述，告訴人先稱係因為其生意失敗，債信不良，故由其提議由其2個兒子做擔保，又改稱係債權人（即被告）建議由其孩子做擔保，日後或許長輩會出面幫忙解決等語，告訴人之子則均稱略以：係告訴人向渠等稱如果渠等沒有簽，告訴人會過不下去要去死，渠等迫於形勢才簽，告訴人是希望阿嬤在經濟上可以支援告訴人等語（見交查卷第34至43頁筆錄），均未提及被告有何使用強暴、脅迫、傷害等其他足以使人心生畏懼之手段，向告訴人或其親人收取重利之具體情節，此部分亦乏明白之事證加以證明，此部分容有可能是告訴人出於欠債及不得不依最初約定還款之心理壓力及身為債務人身分，故於債權人即被告一再向其索討債務時，告訴人個人內心主觀上產生不得不依約償還借款之緊張感及受迫感，至告訴人之子部分，則有可能係因告訴人自身之言行，方才簽立相關票據、契約，基於罪疑唯輕、有疑利於被告之證據法則，自難僅憑告訴人單純之個人主觀感受，率然認定被告有使用足以使人心生畏懼之手段，向告訴人及其親人進行索討重利之行為。

以上均附此敘明。

㈦、綜上所述，被告確有重利之犯行，其所辯無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；

亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；

而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。

本件被告自100、101年間開始對告訴人貸放重利借款，並持續對告訴人收取該重利利益直至104年間，依上說明，自應逕行適用103年6月18日修正後之刑法第344條規定論罪科刑，無新舊法比較之問題。

㈡、故核被告所為，係犯刑法第344條第1項之重利罪。被告自100、101年間開始對告訴人貸放重利借款，並持續對告訴人收取該重利利益直至104年間（詳如事實欄所載），乃是基於同一犯意，針對同一被害人及被害法益，於前後緊密相關、相連之時地所接續實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，應合為包括評價為法律上一行為，僅論以一罪。

起訴書漏未論及被告於103、104年間仍有持續收取告訴人所返還本案借款之事實，惟此部分收取重利犯行與前開已起訴之犯行，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，此部分犯罪事實已於審理時一併告知及所涉法條為修正後刑法第344條第1項，並由被告答辯，已足確保被告訴訟權益，法院自得一併審理。

三、原審認被告罪證明確，適用刑法第2條第2項、第344條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前有重利案件之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，卻仍乘人急需用錢而難以求助之際，對告訴人貸放款項，牟取厚利，期間甚長，所為實有不該；

再考量被告犯後否認犯罪，飾詞狡辯之態度，其為國中之教育程度，先前從事當舖業，現已退休務農，已婚，子女已成年，自陳經濟狀況小康之生活狀況（見原審卷第125頁背面）；

暨衡酌其品行、素行、智識程度、資力、犯罪之動機、目的、手段、情節、所得利益、所生損害、告訴人之意見、檢察官之意見等一切情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣20萬元，並分別諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役均以新臺幣1千元折算1日之標準。

復說明：㈠被告行為後，刑法總則有關沒收之規定業經修正，依修正後刑法第2條第2項規定，有關沒收之規定應逕適用裁判時法律。

㈡被告貸放重利予告訴人後，自告訴人處所收得之實際還款金額一共為71萬8000元，已如前述，此部分金額均屬被告從事本件重利犯行之犯罪所得。

惟考量告訴人與被告於101年12月間業已就渠等間之借款關係核算為35萬元（亦即此時，連同原本及利息，告訴人尚積欠被告合計35萬元之借款未還），且往後渠等亦係以35萬元作為計算基礎，則基於罪疑唯輕、有疑唯利被告之證據法則，並依估算原則與衡平法則，茲從最有利被告之計算方式，即逕以35萬元作為告訴人應予償還被告之原本及合理利息基礎與數額，此部分應自被告所收取告訴人清償之71萬8000元中扣除，以免過苛，並求衡平。

就剩餘未扣案被告所收取之重利犯罪所得36萬8000元，則應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收時（金錢沒收無不宜執行之問題，無庸贅為不宜執行而仍予沒收、追徵之諭知），追徵其價額。

㈢未扣案告訴人所稱伊向被告借款或歷次還款時，因無現金，而以簽立票據方式供作借款擔保所用之票據或契約文件，因被告取得上開物品，僅係供作告訴人借款債務擔保或證明之用，如告訴人嗣後清償借款本息，被告仍須依約將該等票據、契約等文件予以返還，或依告訴人之指示銷燬，難認係被告所有之物，又該等票據、契約等文件均未扣案，難以認定是否仍然存在並估算其確切數量，於將來執行上顯然會造成執行機關困擾及不符比例之勞費支出，且因雙方就渠等間民事債務上紛爭業在本院提起多件民事訴訟或非訟案件，該等票據、契約等文件仍有作為該等訴訟或非訟程序之證據所用，基此考量，該等票據、契約等文件客觀上自不能也不宜宣告沒收（最高法院92年度台上字第2923號、91年度台上字第5732、87年度台上字第334號判決意旨參照）。

經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 高 增 泓
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏

中 華 民 國 108 年 12 月 31 日

附錄論罪科刑法條：
刑法第344條
乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 30 萬元以下罰金。
前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。


附表（支票）：
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│編│付款人      │發票日      │發票人│票面金額  │票號          │提示人    │
│號│            │            │      │          │              │          │
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│ 1│台中商業銀行│102年3月10日│粘書瑛│  70,000元│STA0000000    │黃金陸    │
│  │西台中分行  │            │      │          │（本院105年度 │          │
│  │            │            │      │          │上字第390民事 │          │
│  │            │            │      │          │案卷80頁）    │          │
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│ 2│台中商業銀行│102年4月10日│粘書瑛│105,500元 │STA0000000    │黃林玉蘭  │
│  │西台中分行  │            │      │          │（同上卷81頁）│          │
├─┼──────┼──────┼───┼─────┼───────┼─────┤
│ 3│台中商業銀行│102年4月10日│粘書瑛│  50,000元│STA0000000    │黃林玉蘭  │
│  │西台中分行  │            │      │          │（同上卷81頁）│          │
├─┼──────┼──────┼───┼─────┼───────┼─────┤
│ 4│台中商業銀行│102年4月10日│粘書瑛│  45,000元│STA0000000    │黃林玉蘭  │
│  │西台中分行  │            │      │          │（同上卷82頁）│          │
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