臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上易,66,20180327,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第66號
上 訴 人
即 被 告 杜永昌
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第3499號中華民國106年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵緝字第1834號、106年度偵字第2239號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、杜永昌前曾於民國99年間因恐嚇等案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第4182號判處有期徒刑3月、10月，應執行有期徒刑11月確定，並於101年12月24日執行完畢。

詎其仍不知悔改，分別基於意圖為自己不法之所有之犯意，而為下列犯行：㈠杜永昌基於詐欺取財之犯意，於105年8月9日某時，利用網路通訊軟體微信對吳雅秀佯稱：我做中古行車，兼作討債，友人欠我錢，他的國瑞牌ALTIS型自用小客車要轉賣，是否有意願要購買云云，使吳雅秀陷於錯誤，而誤信為真，遂與杜永昌相約試駕汽車，杜永昌見吳雅秀上當，即與不知情之羅方廷（另經檢察官為不起訴處分確定）於同年8月14日下午2時10分許，至臺中市○○區○○路000○00號1樓之嘟比租車有限公司（下稱嘟比公司），以新臺幣（下同）2200元之價格，租用車牌號碼000-0000號自用小客車，再由杜永昌於同日下午2時42分許，駕駛該車至彰化縣○○市○○路000號之7-11便利超商與吳雅秀見面，交由吳雅秀駕駛該車在彰化縣境內王功、鹿港等地試駕後返回上開7-11便利超商，使吳雅秀誤信該車即係欲出售之車輛，吳雅秀遂與杜永昌議定以25萬元成交；

杜永昌乃再駕駛該車，於105年8月15日下午2時2分許至嘟比公司返還。

嗣杜永昌與吳雅秀約定於同年8月19日上午6時30分許，在臺中市○○區○○○○街000號1樓之7-11便利超商碰面，吳雅秀乃依約定將現金25萬元交付予杜永昌，杜永昌佯稱俟辦理完成過戶事宜後，再將該車輛交付予吳雅秀云云，惟杜永昌離開後即避不見面，亦拒未交付上開車輛予吳雅秀，吳雅秀始知受騙。

㈡杜永昌另基於詐欺取財之犯意，接續先於105年10月10日某時，利用網路通訊軟體微信結識劉淑華後，對劉淑華佯稱：我在做融資放貸工作，如果可以提供10萬元本金給我，我可以簽10萬元本票，並每月付你2萬元利息云云，使劉淑華陷於錯誤，而誤信為真，遂於105年10月13日某時，與杜永昌約在臺中市西屯區福安七街11巷11號樓下，杜永昌開立1紙10萬元本票交付予劉淑華，佯稱先扣除第一個月利息2萬元，要求劉淑華交付8萬元即可云云，使劉淑華誤信有利可圖，遂交付8萬元給杜永。

杜永昌復基於同一詐欺取財之犯意，接續向劉淑華訛稱：有工作可以投資賺錢云云，要求劉淑華再拿錢出來投資，致劉淑華再於105年10月21日左右，與杜永昌約在臺中市○○區○○路0段000號之文心家樂福賣場見面，劉淑華誤信杜永昌建議，以其所有之國泰世華信用卡，刷卡購買家樂福禮券7萬元，隨即將禮券全數交付予杜永昌，擬讓杜永昌拿去換現金進行投資。

杜永昌嗣接續上開詐欺取財之犯意，再藉口已為劉淑華找好工作，需要用車，且扣了1輛國瑞牌ALTISX自用小客車，車況不錯，希望劉淑華能購買云云，使劉淑華誤信為真，復以其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，向和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）辦理汽車貸款，和潤公司撥款46萬元匯入劉淑華國泰世華銀行帳戶後，劉淑華即於105年11月2日上午9時30分許，與杜永昌前往位在臺中市○區○○路000號之國泰世華銀行臺中分行，將上開汽車貸款45萬元領出，將之交付予杜永昌，杜永昌佯稱將上開ALTISX自用小客車板金烤漆處理好後再交車給劉淑華云云，之後即避不見面，劉淑華始知受騙。

杜永昌共向劉淑華詐得現金53萬元及禮券7萬元。

二、案經吳雅秀、劉淑華訴由臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。

查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告杜永昌（下稱被告）於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第37頁背面、43頁背面、44頁、本院卷第39頁背面、62頁），核與證人即告訴人吳雅秀、劉淑華於警詢及偵查中指訴之情節、及證人羅方廷於警詢及偵查中所供述之情節大致相符（見105年度偵字第27094號卷第24至26、38至41頁、105年度偵緝字第1834號卷第52至53頁背面、71至72頁背面；

106年度偵字第2239號卷第21至25頁），並有告訴人劉淑華105年11月22日之臺中市政府警察局第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府警察局第一分局民權派出所受理各類案件紀錄表、票號CHNO495246號本票影本、告訴人劉淑華之國泰世華銀行活期儲蓄存款存摺影本、告訴人劉淑華與被告之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片8張、國泰世華商業銀行監視器錄影光碟1片暨國泰世華商業銀行監視器錄影畫面翻拍照片5張、告訴人吳雅秀105年10月11日之臺中市政府警察局第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、車牌號碼000-0000號租賃小客車及彰化市○○路000號7-11便利超商監視器錄影畫面翻拍照片6張、中華民國小客車租賃定型化契約書暨汽車出租單、羅方廷之國民身分證及中華民國交通部製發汽車駕駛執照影本、車牌號碼000-0000號租賃小客車之車輛詳細資料報表、告訴人吳雅秀提出之106年10月26日陳報狀及所附彰化第五信用合作社活期儲蓄存款存摺影本、郵政存簿儲金簿存摺影本等附卷可稽（見106年度偵字第2239號卷第26至31、51至55頁、106年度核交字第287號卷第5至8頁、105年度偵字第27094號卷第42至50頁、原審卷第28至33頁），是被告之自白與事實相符，均堪採信。

二、被告雖另辯以：就上開犯罪事實欄一㈡，我有幫劉淑華匯款30萬元，這筆金額應該要扣除掉云云。

惟查，被告於偵查中雖提出由中國信託商業銀行匯款30萬元之存提款交易憑證（見105年度偵緝字第1834號卷第76頁），其上備註欄有載明「劉淑華」，然告訴人劉淑華於原審審理中業已指稱：當時我領45萬元給被告，其中30萬元匯給和潤，是和潤代墊被告的款項，30萬元是被被告拿走，所以當天被告拿45萬元後才匯給和潤等語（見原審卷第37頁背面、本院卷第61頁背面），是被告所稱自中國信託商業銀行匯款30萬元予和潤公司，係被告向告訴人劉淑華詐欺取得上開45萬元後，另行償還積欠該公司之款項，與被告上開犯罪事實欄一㈡詐得之金額45萬元無涉，附此敘明。

本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡被告就犯罪事實欄一、㈡所示先後之詐欺行為，時間緊接，均係對同一被害人所為，應係基於同一詐欺犯意接續為之，屬接續犯。

㈢又被告所犯上開2罪間，被害人不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告有如犯罪事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項前段規定，加重其刑。

四、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告前有竊盜、詐欺、偽造文書、侵占等案件經判刑紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其以上開方法為詐欺，危害社會治安，且致被害人等受有損害，自有不是，復審酌被害人2人分別所受之損害，被告迄今尚未能與被害人等達成和解，賠償損害，惟考量被告犯後已坦承犯行，犯後態度尚稱良好，併斟酌其犯罪之動機、目的、手段、及被告自陳係國中肄業、之前從事仲介工作，月薪約3萬元、未婚、父母親已不在，兄弟姊妹很久沒連絡（見原審卷第44頁背面）等一切情狀，分別量處有期徒刑5月、8月，並就犯罪事實欄一㈠部分，諭知易科罰金之折算標準。

另說明沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查本件被告分別向告訴人吳雅秀、劉淑華2人施用詐術，自告訴人吳雅秀詐得現金25萬元，自告訴人劉淑華詐得現金53萬元及禮券7萬元，均係被告上開詐欺犯行之犯罪所得，固未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核其認事、用法、量刑均無不當。

被告上訴雖謂：原審量刑過重，請求從輕量刑云云；

惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。

本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告請求從輕量刑，其上訴無理由，應予駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張時嘉提起公訴、檢察官郭景東到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日





附表：
┌──┬───────────────┬─────┬────┐
│編號│  所屬犯罪事實                │物品名稱  │ 備  註 │
├──┼───────────────┼─────┼────┤
│1   │犯罪事實欄一、㈠              │現金新臺幣│均未發還│
│    │                              │25萬元    │        │
├──┼───────────────┼─────┤被害人  │
│2   │犯罪事實欄一、㈡              │現金共新臺│        │
│    │                              │幣53萬元  │        │
├──┼───────────────┼─────┤        │
│3   │犯罪事實欄一、㈡              │禮券7 萬元│        │
└──┴───────────────┴─────┴────┘

附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。