臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上易,75,20180329,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第75號
上 訴 人
即 被 告 楊友忠
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院106年度易字第890號中華民國106年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第4680號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊友忠於民國106年2月6日16時30分許，騎機車行經莊安平位在彰化縣○○鎮○○里○○巷000號住處前時，見該住處大門未上鎖，認有機可趁，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，侵入莊安平之住處，並進入其臥室，徒手竊取莊安平所有，置放在背包內之現金新臺幣（下同）8000元，得手後欲離去之際，莊安平所聘僱為其照顧其母之印尼籍看護MISRIYAH BT MAMAN（中文名莉雅，下稱莉雅）因聽聞住處前之狗吠不止，欲出門查看之際，在莊安平之臥室通往客廳之門廊撞見楊友忠，楊友忠見狀乃向莉雅佯稱欲找老闆（即莊安平），莉雅告知老闆不在後，楊友忠即騎乘機車離去。

嗣莊安平返家後，經莉雅告訴有人前來，莊安平查覺情形有異而察看房間，發現背包內之財物失竊而報警處理，始循線查悉上情。

二、案經莊安平訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。

本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）楊友忠於原審時表示對證據能力部分沒有意見，同意列為證據（見原審審理卷第20頁正面），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據屬適當，而有證據能力。

㈡、其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經原審及本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告楊友忠固坦承，於106年2月6日16時30分許，行經鄰居莊安平位於彰化縣○○鎮○○里○○巷000號住處前時，曾與告訴人莊安平所聘僱之印尼籍看護莉雅對話，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當天伊騎機車經過莊安平住處前，莉雅從莊安平之住處跑出來，莉雅在門口問伊有無進入其屋內，伊在門口跟莉雅說沒有後就離開了，且莊安平家有養狗，狗叫那麼大聲，伊怎敢侵入屋內行竊，當天伊之所以會行經莊安平之住處前，是要前往海浴路剪頭髮云云。

㈠、於106年2月6日16時30分許，告訴人莊安平位在彰化縣○○鎮○○里○○巷000號之住處大門未上鎖，遭人侵入，而竊取其置放在臥室背包內之現金8000元乙情，業據證人即印尼籍看護莉雅、告訴人莊安平於警詢、偵查及原審審理中證述明確（見偵查卷第7至10、34至36頁、原審審理卷第87頁背面至第101頁正面），並有竊盜案現場圖2張、現場照片6張、彰化縣警察局鹿港分局刑案現場勘察報告乙份（含莊安平住宅遭竊案照片13張、莊安平之勘察採證同意書、現場證物清單各1張）在卷可參（見偵查卷第13至17、27至32頁），則此部分事實應堪認定。

㈡、被告雖以前揭言詞置辯，惟查：１、證人莉雅於警詢及偵查中均證稱：106年2月6日16時30分許，伊在房間內聽到家中養的狗一直在叫，大約叫了5分鐘，伊才從房間走出來，伊一出來就看到被告從莊安平的房間走出來，當時被告問伊莊安平在家嗎？伊回答不在後，被告就騎機車離去等語（見偵查卷第7頁背面、第35頁）；

於原審審理時結證稱：莊安平住處格局大門進來後是客廳，進門右手邊是伊的房間，再往裡面走右邊是廚房，左邊是莊安平房間，106年2月6日伊在屋內聽到狗在叫，要走出來看，就看到被告從莊安平房間走出來，被告問伊老闆（即莊安平）在家嗎？老闆出去很久嗎？伊回答不在及不知道後，被告就騎機車離開了，當天被告與伊撞見及對話的位置，就在偵查卷第15頁上方照片中時鐘下方門的位置（即莊安平臥室通往客廳的門廊），伊不是在住處大門外與被告對話，而且因為伊當時有與被告對話，所以伊很清楚、確定與伊對話及進入住處之陌生人就是被告，後來伊有跟莊安平描述該陌生人長相特徵，到警察局時，警察有提示多張男性照片給伊看，伊自己指認出被告的照片，伊可以確定當天從莊安平臥室走出來的人就是被告。

另外莊安平出門大約20分鐘左右，被告就出現在家中，之後被告離開10分鐘左右，莊安平就回來了等語明確（見原審審理卷第88至90、92、93頁背面、100頁背面），則依證人莉雅前揭證述，被告於案發當日確有進入告訴人莊安平之住處與其對話，被告並非在告訴人莊安平住處前與證人莉雅對話。

２、依證人莉雅前揭於原審審理時之證述，其於告訴人莊安平住處內撞見被告之時間，係在告訴人莊安平出門後約20分鐘，被告騎車離開後約10分鐘，告訴人莊安平即返家乙情，核與證人即告訴人莊安平於偵查及原審審理時結證稱：當天16時許，伊與伊太太騎機車出門時，曾經過被告家門口（即永豐路），發現被告在他家門口，眼神看著伊與伊太太騎車外出，伊約莫半小時即返家，莉雅跟伊說有人要找伊，頭髮短短、皮膚黑、高高胖胖，從伊房間走出來，伊想說怎麼可能會從伊房間走出來，就趕緊進去房間查看，發現伊的背包被人動過，背包內的現金不見了，後來伊帶莉雅一同去警察局，經警方調出照片供莉雅指認，由莉雅指認出被告等語相符（見偵查卷第34頁背面、原審審理卷第95頁、第96頁正面），則告訴人莊安平於案發當日16時許離開其住處，於16時40分餘許返家，被告曾親眼目賭告訴人莊安平騎車離開住處，何以明知告訴人莊安平不在家中，仍前往向證人莉雅表示要找告訴人莊安平，其用意為何，實有可疑之處。

且被告離開告訴人莊安平住處約10分鐘後，告訴人莊安平即已返回家中，經證人莉雅告知有人來找他後，告訴人莊安平查覺情形有異，即檢視其房間內財物，發現其置放在背包內之現金8000元已遭竊，而依被告所自承，其與證人莉雅及莊安平素無怨隙與仇恨乙情（見原審審理卷第103頁），衡情證人莉雅、告訴人莊安平顯無甘冒偽證之罪責，而惡意設詞誣陷被告之理。

３、被告於原審準備程序中先陳稱：伊當天騎機車經過莊安平家門口，莉雅就從房子裡跑出來叫住伊，跟伊講話，問伊有沒有進屋云云（見原審審理卷第19頁背面）；

於原審審理時改稱：伊當天原本是約朋友去借錢，要跟朋友拿錢，所以騎車經過莊安平家，後來伊想找莊安平請他把狗的繩子綁短一點，就站在門外叫莊安平，後來是外勞莉雅出來，伊問莉雅，莊安平在不在，莉雅說莊安平不在後，伊就騎機車離開云云（見原審審理卷第102頁），則被告於原審準備程序及審理時，就其於案發當日與證人莉雅對話之原因與經過，說詞反覆不一，亦非無疑；

又果被告係因要請告訴人莊安平請他把狗的繩子綁短一點乙事而找告訴人莊安平，則既見證人莉雅前來招呼，亦可將此事請證人莉雅告知告訴人莊安平，何以因證人莉雅表示告訴人莊安平不在，即騎車離開，實有疑義。

再被告於原審準備程序、審理時陳稱：伊當天經過莊安平家是要前往海浴路剪頭髮云云（見原審審理卷第20頁背面、第102頁背面），然觀諸附卷之Google地圖被告永豐路住處與海浴路之相關位置（見偵查卷第13頁、原審審理卷第29、105頁），被告如欲從永豐路住處前往海浴路，僅需沿永豐路往西直走即可通往海浴路，此節亦據證人即告訴人莊安平於原審審理中證述明確（見原審審理卷第96頁背面、第97頁正面），被告自其永豐路住處欲前往海浴路理髮，竟捨此不為，反而繞道行經告訴人莊安平住處所在之小巷弄（即郭厝巷），在在與常情有悖。

４、至員警於106年6月3日曾持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票至被告之彰化縣○○鎮○○路0號住處搜索，而扣得被告所有之鞋子2雙，有臺灣彰化地方法院106年聲搜字第564號搜索票、彰化縣警察局鹿港分局鹿港派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鞋子照片、被告之勘察採證同意書各乙份在卷可參（見偵查卷第51、54至58頁），上揭扣案被告所有之鞋子2雙經與本案竊案現場遺留之鞋印比對，結果固未吻合，有彰化縣警察局鹿港分局刑案現場勘察報告乙份在卷可參（見偵查卷第61頁正面），然鞋印壓痕本會因鞋子種類、時間經過、現場環境、行走習慣或鞋底磨損等影響，無法精確比對，況員警係於106年6月3日方至被告上揭住處搜索，搜索時間已距離本件案發時間約4個月，則被告是否於案發當時僅使用本件遭搜索扣押之鞋子2雙，實有疑義，是上開刑案現場勘察報告中關於鞋印跡證之比對結果，尚無足採為對被告有利之認定。

又被告上訴請求將其送測謊鑑定，然被告具狀提出上訴後，經本院2次合法傳喚，均無正當理由不到庭，有本院送達證書4份、被告個人戶籍資料、臺灣高等法院在監在押全國紀錄各乙份在卷可憑（見本院審理卷第17、18、25至28、35、36頁），實難知悉被告請求送測謊鑑定之待證事實究係為何，復綜觀本案前揭事證已臻明確，是被告請求送測謊鑑定乙節，尚無必要，併此敘明。

㈣、綜上所述，被告前揭所辯，實無足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。

㈡、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

本件被告竊得之現金8000元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應按前開規定，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、本院之判斷：原審認被告罪證明確，適用刑法第321條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並審酌被告正值壯年，有竊盜前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可佐，竟不思正途，任意侵入他人住宅，竊取他人財物，不尊重他人財產權益與住居安寧，好逸惡勞之心態可議，行為有所不當，犯後一再否認犯行之犯後態度，併參酌被告造成告訴人之損害、犯罪之動機、目的及手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，併就沒收部分予以說明。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告仍執陳詞否認犯行，及認原審量刑過重，並據之提起上訴，顯無理由，應予駁回。

五、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪英丰起訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 賢 慧

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。