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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第12號
上 訴 人
即 被 告 林鴻志
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1410號中華民國106年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第20733號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號一部分暨定應執行刑部分撤銷。
林鴻志轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分，所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年參月。
扣案門號0000000000號之INFOCUS牌行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收。
事 實
一、林鴻志前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以98年度訴字2583號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定（第1案）；
另於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度上訴字第1224號判決判處應執行有期徒刑9月確定（第2案）、以98年度上訴字第1064號判決判處有期徒刑9月確定（第3案）；
復於98年間因施用毒品案件，經臺中地院以98年度中簡字第3357號判決判處有期徒刑5月確定（第4案）、以98年度訴字第2693號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定（第5案）、以98年度訴字第3866號判決判處應執行有期徒刑10月確定（第6案）。
嗣第1案至第3案經臺中地院以98年度聲字第5356號裁定應執行有期徒刑2年6月確定；
第4案至第6案經臺中地院以100年度聲字第507號裁定應執行有期徒刑2年4月確定。
後入監接續執行，於102年8月16日縮短刑期假釋出監付保護管束，於103年3月5日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。
二、詎林鴻志猶不知悔改，其知悉海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟仍分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，先後於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，將如附表所示之第一級毒品海洛因少許（重量均為未達淨重5公克）無償轉讓予龔豈賞。
嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮司法警察對林鴻志實施通訊監察，而循線查知上情，並於105年8月11日經警持臺中地院核發核發之搜索票，至林鴻志位於臺中市○區○○路000巷00○0號住處執行搜索，扣得其與龔豈賞聯繫轉讓第一級毒品海洛因時所使用之INFOCUS牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。
惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。
查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
㈡有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。
前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發。
聲請書應記載偵、他字案號及第11條之事項，其監察對象非電信服務用戶，應予載明；
並檢附相關文件及監察對象住居所之調查資料，釋明有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且曾以其他方法調查仍無效果，或以其他方法調查，合理顯示為不能達成目的或有重大危險情形，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。
查下列經本院所引用有關被告所持用之行動電話監聽錄音，係經臺中地院以105年聲監續字第1742號核准在案，此有臺中地院通訊監察書及電話附表等件在卷可稽，復有通訊監察譯文紀錄附卷足憑；
而檢察官原雖係以被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項罪嫌而聲請通訊監察，並經臺中地院核發105年聲監字第1113號通訊監察書在案，然檢檢察官、員警於執行通訊監察時，因取得被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件之內容，且於發現後7日內補行陳報臺中地院，並經法院審查認可，此經原審法院調取臺中地院105年度聲監可第124號卷宗核閱屬實，是承辦檢察官據此證據資料聲請繼續監察，乃係依法所為之監聽。
另本院審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。
又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；
刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。
因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。
而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。
查本案卷內之上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；
而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告後，迄言詞辯論終結前均無異議，從而，上開通訊監察譯文依法均得作為本案之證據。
㈢按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；
至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
㈣被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。
被告於警詢及檢察官訊問時，均經依法告知其權利，而被告仍先後自白本案附表編號一、三所示之犯罪事實，被告既供陳其其警詢、偵訊中所為之供述均屬實在（見原審卷第87頁反面），顯見並無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，則被告前揭所為之自白顯均係出於任意性，並經本院參酌上開所述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用之自白，與事實相符者，依法自得採為本件判決之基礎。
二、訊據被告於本院審理中，對於附表編號一所示之轉讓第一級毒品海洛因之事實，已經坦承不諱；
惟矢口否認有於附表編號二、三所示時、地轉讓第一級毒品海洛因予龔豈賞之情事，辯稱：附表編號二的部分我是拿糖給龔豈賞，附表編號三的部分我和龔豈賞根本沒有見面云云。
經查：㈠附表附表編號一所示部分：⒈此部分犯罪事實，業經被告於檢察官偵訊時、本院審理中自白不諱，被告於偵查中供稱：我認識銀河遊藝場的服務生龔豈賞，我有提供1次海洛因給龔豈賞施用，只有105年7月16日這次給他真的海洛因，其他2次都是葡萄糖，7月19、21日雖然都有和他碰面，是他要討，但這都是要錢的，所以19、21日我有給他2小包，但都是葡萄糖，而且也沒有跟他收費，我承認在105年7月16日有無償免費請龔豈賞1小包海洛因，但我不知道他有沒有施用等語（見偵查卷第18頁反面至19頁）。
被告於本院審理中供稱：我只有轉讓第一級毒品一次等語（見本院卷第40頁反面）。
又稱：我承認第一次有請證人龔豈賞等語（見本院卷第52、56頁）。
核與證人龔豈賞於偵訊中證稱：105年7月16日上午12時5分至12時33分之通訊監察譯文，是林鴻志順道經過我臺中市東區自由路四段的住處路口交給我1小包海洛因，僅足夠1次的施用量，他沒有跟我拿任何的錢，是無償提供給我用的，因為平時我看到他打輸了錢，我會主動給他1、2000元，讓他可以繼續玩或是可以讓他把錢贏回來等語相符（見偵查卷第21頁）。
⒉門號0000000000號行動電話為被告所持用、門號0000000000號行動電話則為證人龔豈賞所持用，而被告確實於105年7月16日凌晨12時5分41秒、12時33分59秒以前開0000000000號行動電話與證人龔豈賞持用之0000000000號行動電話聯絡等情，業據被告供述、證人龔豈賞證述明確（見警卷第9、29頁）。
而其二人間有如下對話：「Ｂ（龔豈賞）：老闆你在忙嗎？你等一下有空嗎？Ａ（林鴻志）：等一下要過去你們店。
Ｂ：那跟那天一樣幫我包1份。
Ａ：好。」
、「Ａ：現在要過去你們公司喔。
Ｂ：那在那個路口。
Ａ：你要多久。
Ｂ：2分鐘。
Ａ：好。」
等語，有上開0000000000號行動電話之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第51頁正反面、47頁反面）。
⒊本院審酌被告前揭自白與證人龔豈賞偵訊中證述之情節大致相符，且其等之供詞、證述與通訊監察譯文內容相合一致，若非確有轉讓海洛因之情事，被告與證人龔豈賞當無可能為一致之陳述；
而依其等於通訊對話中雖未明示轉讓毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，是轉讓、買賣毒品均於隱密下進行，以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通（最高法院95年度台上字第7319號判決意旨參照）。
而證人龔豈賞係具相當生活智識經驗之成年人，且其確有施用第一級毒品海洛因之素行等情，有證人龔豈賞之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見原審卷第45頁至48頁），可徵依證人龔豈賞之生活經驗，其對於毒品海洛因自無誤認之可能，足認被告此部分自白與事實相符，應堪採信。
⒋對被告有利及辯解不採之理由：①被告於原審審理雖改口辯稱：這次是龔豈賞到我位於進化路的住處，我的海洛因是摻在香煙內，他自己拿去施用的云云。
惟被告於偵訊時經檢察官告以證人龔豈賞之證詞後，已明白坦認於105年7月16日無償免費請龔豈賞1小包海洛因，業如前述，且被告於偵訊過程中更一再向檢察官強調：只有7月16日這次是給他「1小包」真的海洛因等語，被告於原審審理時翻異其詞，辯稱該次是證人龔豈賞在其住處擅自拿取摻有海洛因之香煙施用云云，尚難憑採。
②證人龔豈賞於原審審理時，雖改證稱：在偵訊時有3次通聯，第1次來的時候他沒有拿海洛因給我，第2次才拿微量給我，第3次我們沒有見面云云（見原審卷第54頁）。
然其就被告是否於105年7月16日無償交付海洛因之過程、方式，與被告於偵訊之自白陳述已見歧異。
證人龔豈賞經原審提示偵訊筆錄與其確認細節時，其又改口證稱：7月16日這次我說的都是事實，這就是我方才說的被告有交付微量海洛因給我等語（見原審卷第54頁反面），然經原審質以：是否曾到被告家裡桌上拿1支摻有海洛因之香煙施用時，證人龔豈賞竟再改口證稱：7月16日這次我是去被告家裡拿香煙施用，這不是被告給我微量海洛因那次，7月16日譯文中所稱「跟那天一樣幫我包1份」，指的是要包1份肉羹麵云云（見原審卷第56頁反面至57頁反面），證人龔豈賞就其與被告於105年7月16日見面之場所、被告是否交付1小包海洛因等節，所為供述前後矛盾，且因應原審之質問而一再修改證詞，其所為證詞之憑信性顯屬低微，難以採信。
況且，經細繹前揭通訊監察譯文，被告於證人龔豈賞要求「跟那天一樣幫我幫1份後」，於後續通話中已清楚表示「現在要過去你們公司了」等語，倘證人龔豈賞當次通話後係前往被告住處擅自施用被告摻有海洛因之香煙，則渠等又何需大費周章以電話多次聯絡外出見面事宜？被告又豈有專程幫證人龔豈賞外帶1份肉羹麵親送至證人龔豈賞住處附近路口之理？證人龔豈賞於原審審理時所為證述，無非為配合被告原審之辯詞所為，要屬事後迴護被告之詞，不足採信。
㈡附表附表編號二所示部分： ⒈此部分之犯罪事實，業經龔豈賞於警詢、偵訊中證述明確，證人龔豈賞於警詢時證稱：105年7月19日這天通話確實是我向他拿海洛因，是拿夾鏈袋裝1小包，7月19日我打給林鴻志後，他拿到我公司臺中市自由路4段銀河會館給我，這我是純粹跟他拿，沒有給他錢，算他請我的等語（見警卷第29頁）；
復於偵訊中證稱：105年7月19日這次譯文是我請林鴻志幫我帶海洛因過來，因為我晚上8點下班，所以他來我們店內打電動時，會經過我家，所以也是約在我家住處路口，他拿1小包海洛因給我，也是僅足夠1次的施用量給我，他一樣沒有跟我收錢，無償提供給我等語（見偵查卷第21頁）。
而被告於本院準備程序時供稱：另外兩次（按指第二次、第三次）是拿糖給龔豈賞（見本院卷第40頁反面）。
於本院審理中供稱：第二次給他（指龔豈賞）的是加料的糖還有咖啡因等語（見本院卷第56頁）。
由證人龔豈賞前後證述之情節，與被告所供述之情節，均不相符；
且被告自己供述之情節，亦不一等情以觀，可見被告所為否認之詞，均無可採。
⒉被告確實於105年7月19日21時36分47秒、22時58分56秒、23時6分46秒許以0000000000號行動電話與證人龔豈賞持用之0000000000號行動電話聯絡等情，業據被告與證人龔豈賞供承明確（見警卷第9、29頁），其二人間有如下對話：「Ｂ（龔豈賞）：老闆你有要來我們店嗎？Ａ（林鴻志）：晚一點。
Ｂ：我想說要來時幫我帶。
Ａ：好。」
、「Ｂ：老闆你有要過來嗎？Ａ：好，差不多5分鐘。
Ｂ：好」、「Ａ：我在你們公司外面怎麼沒有看到你。
Ｂ：我在你後面。
Ａ：好。」
等語，此有0000000000號行動電話之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第51頁正反面、48頁）。
⒊參諸證人龔豈賞上開證述，已將被告該次轉讓毒品之時間、地點、情境等細節予以證述明確，且該等證述復與通訊監察譯文所呈內容相合一致，若非確有該等轉讓毒品情事，證人龔豈賞當無可能為一致之陳述；
而依其等通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通（最高法院95年度台上字第7319號判決意旨參照）。
而證人龔豈賞係具相當生活智識經驗之成年人，且其確有施用第一級毒品海洛因之習慣等情，業如前述，益見證人龔豈賞於警詢及偵訊中均證述其與被告於105年7月19日23時6分46秒通話後，被告在其住處附近無償轉讓海洛因1包乙節，確屬真實。
⒋對被告有利及辯解不採之理由：①被告於原審準備期日辯稱：7月19日這次我是拿2包葡萄糖假裝海洛因給龔豈賞，我是在南京東路的鐵路旁給他，他施用完有跟我說為何沒有毒品的感覺云云，而證人龔豈賞於原審審理時亦改口證稱：105年7月19日這次被告是在我住處附近的自由路與長福路口給我2包海洛因，但我施用完沒有毒品的感覺，跟在被告住處施用的感覺不一樣，就是一些燒焦的味道，我有跟被告說為何都沒有毒品的感覺，後來我就丟了云云（見原審卷第57頁至58頁）。
然臺中市東區南京東路與自由路、長福路口並非咫尺之地，被告與證人龔豈賞於原審審理時既口徑一致表示本次交付之物品並非海洛因，何以就被告交付所謂葡萄糖之地點竟有完全迥異之陳述？證人龔豈賞此部分證詞及被告於辯詞之憑信性為何，顯有可疑。
②證人龔豈賞於原審審理時雖表示其施用被告本次交付之2包毒品後均無海洛因的感覺云云。
然證人龔豈賞自92年起即曾因施用海洛因犯行而經法院裁定令入觀勒戒處所施以觀察、勒戒，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見原審卷第45頁至48頁）。
證人龔豈賞對於施用之毒品是否確屬海洛因一節，自無不能分辨之理，然檢察官於偵訊中對證人龔豈賞質以：「你和林鴻志誰在說謊」時，證人龔豈賞仍堅稱：「我不知道他講怎樣，我可確定的是我要跟他用買的，但是他堅持不要，因為他說他沒有在賣，他說他是自己在用，所以我才會跟他要一點點的量，我只有幫他1次玩電動的錢而已。」
等語（見偵查卷第21頁反面），倘證人龔豈賞本次施用被告交付之毒品後，發現無任何施用海洛因之感覺，當會於偵訊中即予以清楚說明，何以仍堅稱被告本次是交付1包足供1次施用的「海洛因」？則證人龔豈賞於原審審理時時所為之證述，不僅與其於警詢、偵查中所述為其餘證述迥異，且與被告之供詞相歧異，顯然有修改證詞迴護被告之意，不足採信。
㈢附表編號三所示部分：⒈此部分之犯罪事實，業經被告於警詢時自白不諱，被告於警詢時坦認稱：因為我會到銀河遊藝場打電動，他幫我留意比較會開獎的電動檯子，所以在105年7月21日20時30分許，我在自由路4段路邊拿1小包海洛因約0.1公克，這是請他的不是販賣，沒有向他收錢等語（見警卷第10頁）；
且經證人龔豈賞於警詢、偵訊時證述明確，證人龔豈賞於警詢時證稱：105年7月21日20時16分至20時26分之通訊監察譯文，是我向林鴻志拿海洛因，我打完電話之後，約在臺中市旱溪路平交道旁路邊交給我，我純粹是跟他拿，沒有給他錢，算是他給我的等語（見警卷第29頁至29頁反面）。
復於偵訊時證稱：105年7月21日這通話是我下班之後打電話給林鴻志，問他有沒有要過來，他當時沒有要過來店裡，所以我到自由路4段底的鐵路旁等他，他給我一次施用量的海洛因，也是免費提供給我施打等語（見偵查卷第21頁至21頁反面）。
⒉被告確實於105年7月21日20時16分50秒、20時25分45秒、21時22分47秒以前開0000000000號行動電話與證人龔豈賞持用之0000000000號行動電話聯絡等情，業據被告與證人龔豈賞供承明確（見警卷第9、29頁），而其二人間有如下對話：「Ｂ（龔豈賞）：老闆你在哪？Ａ（林鴻志）：家裡。
Ｂ：那我等一下去鐵路旁打給你。
Ａ：好。」
、「Ｂ：5分鐘後到。
Ａ：好。」
、「Ａ：我在彩券行啊。
Ｂ：你在哪。
Ａ：你說的那個彩券行。
Ｂ：你在那個彩券行。
哪裡」等語，有上開0000000000號行動電話之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第51頁正反面、48頁）。
⒊本院審酌被告前揭自白與證人龔豈賞偵訊中證述之情節大致相符，且其等之供詞、證述與通訊監察譯文所呈內容相合一致，若非確有轉讓海洛因之情事，被告與證人龔豈賞當無可能為一致之陳述；
而依其等於通訊對話中雖未明示轉讓毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，是轉讓、買賣毒品均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通（最高法院95年度台上字第7319號判決意旨參照），而證人龔豈賞係具相當生活智識經驗之成年人，且其確有施用第一級毒品海洛因之素行等情，有證人龔豈賞之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見原審卷第45頁至48頁），可徵依證人龔豈賞之生活經驗，其對於毒品海洛因自無誤認之可能，足認被告此部分自白與事實相符，應堪採信。
⒋對被告有利及辯解不採之理由：①被告於原審審理雖改口辯稱：這次我和龔豈賞根本沒有見到面云云。
被告於本院準備程序中供稱：另外兩次，一次是拿糖給龔豈賞，一次沒有見到面等語（見本院卷第40頁反面）；
又稱：我現在承認第一次有請證人龔豈賞，後面那兩次根本不是毒品，那是糖加咖啡等語（見本院卷第52頁）、第三次我去他公司，結果他已經下班了，我們沒有見到面等語（見本院卷第56頁）。
然被告於警詢時經承辦員警提示通訊監察譯文供其閱覽後，被告已明白坦認於105年7月21日無償交付1小包約0.1公克之海洛因予龔豈賞等情，業如前述，被告於原審審理、本院準備程序及審理中，所為翻異之詞，是否可信，容有疑問。
況且，被告於檢察官偵訊時雖即改口否認本件轉讓第一級毒品海洛因之犯行，然其係辯稱：105年7月21日這次我和龔豈賞確實有碰到面，但我是交2包葡萄糖給龔豈賞，沒有跟他收錢云云（見偵查卷第19頁），則被告與證人龔豈賞於105年7月21日21時22分47秒通話結束後，被告是否與證人龔豈賞見面？被告於見面後是否交付海洛因或葡萄糖予龔豈賞？被告前後供詞無一相符，則被告於本院審理時空言辯稱當日根本未與證人龔豈賞見面云云，實難採信。
②證人龔豈賞於原審106年5月11日審判期日時雖改證稱：在偵訊時有3次通聯，第1次來的時候他沒有拿海洛因給我，第2次才拿微量給我，第3次我們沒有見面，105年7月21日這次雖然有和被告通電話，但他放我鴿子，我是和被告約在十甲路的彩券行，但我們不在同一間彩券行，當時一直找不到等語（見原審卷第55頁）。
然證人龔豈賞就被告是否於105年7月21日無償交付海洛因之過程、方式，與被告於警詢、偵訊時之辯詞無一相符，其於原審審判期日之證詞是否可信，當有可疑。
況且，被告與證人龔豈賞於原審106年5月11日審判期日時雖表示因為當日找不到約定之彩券行而未見面云云，且被告亦當庭肯認表示「證人今日所述實在」等語（見原審卷第58頁反面）；
然經原審於106年10月2日審判期日與被告再次確認105年7月21日約定見面之細節時，被告又改口稱：105年7月21日晚上龔豈賞說有1個客戶玩檯子輸很多走了，問我要不要去接著玩那個檯子，我說我沒有空，後來我有過去，但我凌晨2、3點過去的時候他就下班了云云（見原審卷第89頁）。
則被告與證人龔豈賞當日通話之目的究係聯繫於十甲路的彩券行見面？或係證人龔豈賞邀約被告前往銀河遊藝場把玩機台？被告與證人龔豈賞仍均大相逕庭，益見證人龔豈賞於原審審理時所為之前開證述，僅為配合被告當時辯詞所為之證述。
又如依被告及證人所稱，若被告於第二次是拿糖給證人龔豈賞，則證人龔豈賞施用之後，必定知道被告所提供之毒品為假貨，豈有不向被告質疑，而又再次約被告見面以拿取毒品之理。
是被告及證人龔豈賞嗣後翻異之詞，均與常情有違，均無可採。
㈣本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，均應予依法論科。
至於被告於本院審理中再請求傳訊證人龔豈賞到庭作證一節，本院認為事證已經明確；
且證人龔豈賞於原審已實施交互詰問，其證詞反反覆覆，前後不一。
縱使再行傳訊，仍難期其為實在之證述，自無必要為無益之調查，附此敘明。
三、論罪科刑及上訴駁回、撤銷改判之理由： ㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓。
核被告就附表編號一至三所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。
被告各次轉讓第一級毒品海洛因前非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告前開所犯3次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如犯罪事實欄所載之刑案執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
㈢又轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；
又轉讓第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第8條第6項及轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款規定甚明。
本案證人龔豈賞於偵訊中既證稱：被告給的海洛因僅足夠一次施用的量等語（見偵查卷第21頁至21頁反面）。
而衡諸一般施用海洛因之人之施用劑量，施用1次之數量當不致達淨重5公克，是本案既無證據可資證明被告如附表所示各次轉讓海洛因分別達淨重5公克，依罪疑惟輕原則，自均不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑。
㈣就附表編號一之犯罪事實，被告於偵查、本院審理中，已經自白該次犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並先加後減之。
㈤就附表編號二、三部分，原審對於認定被告犯罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，並對有利於被告之證據及辯解，說明如何不可採之理由，均無違證據及論理法則。
引用毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條、第47條第1項，並審酌被告明知第一級毒品海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟恣意轉讓第一級毒品海洛因供他人施用，致受讓毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，所為實值非難；
並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度及各次轉讓第一級毒品海洛因之數量等一切情狀，分別量處有期徒刑一年三月。
認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。
被告上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
㈥就附表編號一部分，原審所為論罪科刑之判決，固非無見。
惟查被告已於本院審理中自白該部分犯行，原審法院未及審酌，尚有未合，應予撤銷改判。
定應執行刑部分，亦因部分撤銷改判而失所依據，併予撤銷。
爰審酌被告明知第一級毒品海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟恣意轉讓第一級毒品海洛因供他人施用，致受讓毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，所為實值非難；
並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度及轉讓第一級毒品海洛因之數量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠被告係以插用門號0000000000號SIM卡之INFOCUS廠牌行動電話與證人龔豈賞聯繫轉讓第一級毒品海洛因之事宜，業如前述，則扣案插用門號0000000000號SIM卡之INFOCUS廠牌行動電話（含SIM卡1張）自屬被告遂行上開轉讓第一級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案之針筒3支雖為被告所有供其施用海洛因所用之物，然與本案無關，無從於本案為沒收之諭知。
另扣案之海洛因2包為員警於105年8月11日執行搜索時扣得，顯與被告本件轉讓第一毒品海洛因犯行無關，且檢察官於起訴書已敘明「扣案之毒品因被告另涉施用第一級毒品罪嫌，爰不於本案聲請宣告沒收銷燬」等語，足見檢察官亦未聲請單獨宣告沒收銷燬，爰不予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官張凱傑提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 郭 同 奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬──────┬──────┬─────────────┐
│編│轉 讓│轉讓時間 │轉讓地點 │轉讓方式 │
│號│對 象│ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼──────┼─────────────┤
│一│龔豈賞│105年7月16日│臺中市東區自│龔豈賞於105年7月16日凌晨12│
│ │ │凌晨12時33分│由路4段220之│時5分許、12時33分許，以其 │
│ │ │許後某時 │2號附近 │持用門號0000000000號行動電│
│ │ │ │ │話與林鴻志持用之0000000000│
│ │ │ │ │號行動電話聯繫，約定林鴻志│
│ │ │ │ │免費提供海洛因予龔豈賞之事│
│ │ │ │ │宜後，雙方即於左列時間、地│
│ │ │ │ │點見面，林鴻志並將重量僅得│
│ │ │ │ │供1次施用之海洛因1包無償轉│
│ │ │ │ │讓予龔豈賞（轉讓之詳細數量│
│ │ │ │ │不詳，尚無證據證明轉讓之數│
│ │ │ │ │量達淨重5公克以上）。 │
├─┼───┼──────┼──────┼─────────────┤
│二│龔豈賞│105年7月19日│同上 │龔豈賞於105年7月19日21時36│
│ │ │23時6分許 │ │分許、22時58分許、23時6分 │
│ │ │ │ │，以其持用門號0000000000號│
│ │ │ │ │行動電話與林鴻志持用之0912│
│ │ │ │ │615283號行動電話聯繫，約定│
│ │ │ │ │林鴻志免費提供海洛因予龔豈│
│ │ │ │ │賞之事宜後，雙方即於左列時│
│ │ │ │ │間、地點見面，林鴻志並將重│
│ │ │ │ │量僅得供1次施用之海洛因1包│
│ │ │ │ │無償轉讓予龔豈賞（轉讓之詳│
│ │ │ │ │細數量不詳，尚無證據證明轉│
│ │ │ │ │讓之數量達淨重5公克以上） │
│ │ │ │ │。 │
├─┼───┼──────┼──────┼─────────────┤
│三│龔豈賞│105年7月21日│臺中市東區旱│龔豈賞於105年7月21日20時16│
│ │ │21時22分許後│溪街附近之某│分許、20時25分許、21時22分│
│ │ │某時 │鐵路平交道旁│許，以其持用門號0000000000│
│ │ │ │ │號行動電話與林鴻志持用之09│
│ │ │ │ │00000000號行動電話聯繫，約│
│ │ │ │ │定林鴻志免費提供海洛因予龔│
│ │ │ │ │豈賞之事宜後，雙方即於左列│
│ │ │ │ │時間、地點見面，林鴻志並將│
│ │ │ │ │重量僅得供1次施用之海洛因 │
│ │ │ │ │1包無償轉讓予龔豈賞（轉讓 │
│ │ │ │ │之詳細數量不詳，尚無證據證│
│ │ │ │ │明轉讓之數量達淨重5公克以 │
│ │ │ │ │上）。 │
└─┴───┴──────┴──────┴─────────────┘
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