臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,127,20180301,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第127號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 童本享
選任辯護人 丁威中律師
蘇文俊律師
上 訴 人
即 被 告 蔡康雋
選任辯護人 陳彥价律師（法扶律師）
被 告 江家閎
被 告 吳雅惠
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1550號中華民國106年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第21060、21062、29055號、105年度少連偵字第242號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蔡康雋販賣第三級毒品部分撤銷。

蔡康雋犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、童本享（被訴違反組織犯罪防制條例罪部分，業經原審判決無罪確定，被訴重利、強制及恐嚇部分，上訴本院後又撤回上訴確定）明知愷他命（即Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經中央衛生主管機關公告屬管制藥品管理條例第3條所規定之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟於105年2月16日21時許，在蔡康雋位在臺中巿○○區○○路0段000巷00弄0號住處，因蔡康雋、少年翁Ｏ凱與謝育庭、杜秉昇、陳永峻、少年童○庭等人，依其指示向張筵翔討債，並以強暴或恐嚇之方式，使張筵翔行無義務之事或妨害其行使權利得逞（渠等所涉強制、恐嚇等犯行，分別經原審判處罪刑確定，少年部分則另由臺灣臺中地方法院少年法庭審結），即無償提供愷他命予上開之人，其中蔡康雋及少年翁○凱有受讓施用，每人約1支菸的量（不到1公克）。

二、童本享明知愷他命亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之交易方式及價格，販賣如附表所示之愷他命予謝育庭一次、蔡侑霖一次、少年童○庭及翁○凱各一次、蔡康雋三次，合計七次，得款合計1萬1600元。

三、蔡康雋明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於105年6月18日上午4至5時許，在其上開住處，販賣1小罐第三級毒品愷他命（約5公克）予少年翁○凱一次，惟尚未向少年翁○凱收取價金4000元即遭查獲，而尚未有犯罪所得。

四、案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法理由，係採擴大適用之立場，亦可得知。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底隻當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。

查本案以下所引用被告以外之人（含共同被告）於審判外之陳述，檢察官、被告等及辯護人等於原審及本院均明示同意有證據能力，得列為本案之證據（參原審卷一第101頁背面、第158頁背面、本院卷第90頁），本院審酌上開供述證據作成或取得情況，均無違法或不當取得之情事，亦無顯不可信之情況，認為以之作為本案之證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、被告童本享及其辯護人雖於本院訊問有何證據請求調查時，供稱：請求傳訊中部打擊犯罪中心偵查佐連玉松，及謝育庭、蔡侑霖、童Ｏ庭、蔡康雋、翁Ｏ凱，待證事實為證明被告童本享並沒有販賣毒品給證人，因為做筆錄當時上開證人都有看到連玉松毆打童本享，因而心生恐懼，而為不利被告童本享的陳述等語（本院卷第94頁背面），似又質疑上開證人之證述有受到不法取證之情事。

惟按，「刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等『同意』之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等『知而不為異議』之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。」

最高法院100年度台上字第677號刑事裁判意旨參照。

次查，證人連玉松於本院具結證稱：（選任辯護人蘇文俊律師問：本件案件是否由你進行偵辦？）是。

（選任辯護人蘇文俊律師問：本件被告童本享筆錄是否都是由你製作？）是。

（選任辯護人蘇文俊律師問：除了童本享以外的同案被告，筆錄是否由你製作？）不是。

我只有製作童本享的筆錄。

（選任辯護人蘇文俊律師問：除了童本享以外，你有無跟其他同案被告談話過？或是有其他接觸討論關於本案的事情？）沒有。

（選任辯護人蘇文俊律師問：在105年8月23日中部打擊犯罪中心的時候，你有無帶童本享及同案被告蔡康雋、吳韋達、翁Ｏ凱及其他同案到場的人，在中部打擊犯罪中心辦公室會議廳裡面坐在一起？）那個是我們的禮堂，是全部詢問完畢之後，把他們集中在那裡，吃便當。

（選任辯護人蘇文俊律師問：在等待期間，你有無帶除了童本享以外其他的被告，到陽台抽菸？）有，因為我們的吸菸區不能在室內，我有帶蔡康雋去陽台抽菸，我只有帶蔡康雋而已。

（選任辯護人蘇文俊律師問：你有無在禮堂等待過程毆打被告童本享或打耳光？）沒有。

當時在禮堂，被告、警力總共大概有四、五十人。

（選任辯護人蘇文俊律師問：在其他地方有無對被告童本享有肢體上接觸？）沒有。

（檢察官問：本案偵辦過程中你有對童本享有任何強暴脅迫行為嗎？）沒有。

警詢過程都全程錄音錄影等語（本院卷第132至133頁），與被告童本享所辯不符。

再查，證人謝育庭於原審仍具結證稱有向被告童本享買過Ｋ他命等語（參原審卷二第77-81、84頁背面）；

證人蔡侑霖於本院亦具結證稱：我有向童本享買過Ｋ他命等語（本院卷第138頁）；

另證人謝育庭於檢察官偵查中證稱：（問：警詢所述是否實在？）實在。

（問：警詢筆錄是否經你看過才簽名的？）對等語（偵21060號卷第一第64頁反面）；

證人吳韋達於檢察官偵查中證稱：（問：你在警察局調查時所說的是否實在？是否出於自由意志所陳述？）實在，警察沒有使用強暴、脅迫、利誘、詐欺之方式作筆錄，我有看過筆錄才簽名等語（偵21060號卷第一第109頁）；

證人陳永峻於檢察官偵查中證稱：（問：你在警察局調查時所說的是否實在？是否出於自由意志所陳述？）實在，警察沒有使用強暴、脅迫、利誘、詐欺之方式作筆錄，我有看過筆錄才簽名等語（偵21060號卷第一第147頁）；

證人翁Ｏ凱於檢察官偵查中證稱：（問：警詢所述是否屬實？）屬實等語（偵21060號卷第二第270頁）；

證人童Ｏ庭於檢察官偵查中證稱：（問：警詢所述是否屬實？）屬實等語（偵21060號卷一第273頁反面、偵21060號卷第二第264頁）；

證人蔡康雋於檢察官偵查中證稱：（問：警詢所述是否實在？）實在。

（問：警詢筆錄是否經你看過才簽名的？）對等語（偵21060號卷第二第185頁反面），均未陳述警詢筆錄有何遭到不法取供之情事。

再者，證人蔡康雋雖於原審翻供，惟對於原因則稱：因筆錄問太久了，那時候真的搞不清楚等語，惟之後又改稱不是完全不清楚的意思，知道自己在講什麼等語（原審卷二第73頁）；

證人童Ｏ庭於原審一度翻供，惟對於其原因則稱：可能是記錯等語（原審卷二第176至178頁）；

證人翁Ｏ凱於原審翻供，惟對於其原因則稱：只要跟童本享販毒有關的問答，都是在我意識不清的情況下所作的，其他的問答都意識清楚等語（原審卷二第164至165頁），亦均未證述有被告童本享所述之上開情事。

另證人杜秉昇、陳永峻、吳韋達等人於原審亦未證述渠等於警詢所述有何遭到不法取證之情形（原審卷二第114、116頁反面、第127頁），證人吳韋達並證稱：其警詢及偵訊筆錄，製作筆錄的過程中沒有遭到強暴、脅迫或任何不法方式製作，筆錄有看過才簽名等語（原審卷二第116頁反面），是本案並無被告童本享所述之上開情事，難謂上開證人之證述有遭受違法取供而無證據能力，附此敘明。

三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告等及辯護人等均未爭執其證據能力，於原審準備程序中並均明示同意作為證據（參原審卷一第101頁背面、第158頁背面），本院審酌上開證據之取得，並無違法或不當之情形，認以之作為證據亦無不當，自應認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、犯罪事實一被告童本享轉讓愷他命部分：訊據被告童本享矢口否認有轉讓愷他命予蔡康雋及少年翁○凱之犯行，辯稱：我當天請大家抽的不是Ｋ煙，是去便利商店買的一般菸云云。

經查：⒈證人即被告蔡康雋於檢察官偵訊中證稱：「（問：105年2月16日晚上童本享騎乘286-NVQ紅色機車載著女友蔡玉宸到達你家中後，拿出毒品愷他命給現場小弟吸食，是否屬實？童本享有拿給何人施用？有無收錢）有，是被害人（指張筵翔）走了之後，我不知道他為何會拿給大家用，當時有在我家的人都可以用，沒有跟我們收錢。」

等語（參偵字第21060號卷二第188頁）；

於原審106年7月7日審理時證稱：「（問：105年2月16日晚上，你們一堆人帶著張筵翔去你家那一天晚上，後來童本享有帶他女朋友過來之後，童本享是否有拿Ｋ他命請你們吸？）他有請我。」

、「（問：還有請誰？）忘記了，當場太多人了。」

、「（問：提示21060號卷二第122-131頁，你說：有我、童○庭及翁○凱3個人。

是嗎？）是。」

、「（問：當天晚上童本享請你們吸的Ｋ他命份量大概有多少？）約1支煙的量，我不清楚是幾公克，一點點不到1公克。」

等語（參原審卷二第72頁）。

⒉證人即少年童○庭於檢察官偵訊中證稱：「（問：105年2月16日晚上，即被害人張筵翔被強押到蔡康雋家中的那天，童本享當天晚上是否曾經無償提供偽藥愷他命給在場人施用？）有，在場有施用的人我認識蔡康雋、翁○凱，當時我沒有施用，還有其他在場的人有施用，但我不認識。」

、「（問：105年2月16日那天晚上，蔡康雋、翁○凱是如何施用愷他命？）將愷他命磨粉後，摻入香菸內點燃後吸食煙霧方式施用，當時我有聞到就是Ｋ煙的味道。」

等語（參偵字第21060號卷二第264頁）；

於原審106年7月21日審理中證稱：「（問：警察問你105年2月16日晚上，童本享騎乘286-NVQ的紅色機車，然後搭載女友蔡玉宸到蔡康雋家中後，拿出毒品?晱L命給現場小弟吸食，是否屬實？有何人共同吸食？你回答說：屬實，翁○凱及蔡康雋有吸食，我在旁邊看沒有吸食，當時回答是否實在？）實在。」

、「（問：當時為何沒有吸食？）沒有吃，那時候就戒了。」

、「（問：確實有看到翁○凱及蔡康雋有吸食是不是？）對。」

、「（問：他們當時吸的方式如何？）抽菸。」

、「（問：把Ｋ放在菸裡面抽，是嗎？）是。」

等語（參原審卷二第177頁背面-178頁）。

⒊證人即少年翁○凱於檢察官偵訊中證稱：「（問：105年2月16日當天童本享有無在蔡康雋家拿愷他命給其他人吸？）有，我也有用。」

、「（問：如何施用？）摻入香菸。」

等語（參偵字第21060號卷一第22頁）。

⒋綜上足見，被告童本享確實有將愷他命摻入香菸內，無償轉讓蔡康雋及少年翁○凱施用，是其前開辯詞，應係卸責之詞，不足採信。

至於少年翁○凱於原審106年7月21日審理中雖改稱其當天施用的只是普通的香菸，沒有摻愷他命云云（參原審卷二第169頁），然其所證不僅與其於上開檢察官偵訊中所述有異，並與證人蔡康雋、少年童○庭前開所證不同，顯係迴護被告童本享之詞，不足為被告童本享有利之認定。

二、犯罪事實二被告童本享販賣如附表所示愷他命部分：訊據被告童本享矢口否認有為如附表所示販賣愷他命之行為，辯稱：這是遭誣陷及挾怨報復云云。

惟查：⒈編號1販賣謝育庭：⑴證人謝育庭於原審106年7月7日審理中證稱：「（問：根據起訴書記載，104年9月間你以現金1仟元跟童本享購買Ｋ他命1包？）有。」

、「（問：當時有誰在場？）我跟一個朋友杜秉昇。」

、「（問：當時是用多少價格去購買的？）1仟元。」

、「（問：有無當場給童本享？）那時候有。」

、「（被告童本享問：我有無賣過Ｋ命給你？）有。」

、「（問：剛剛有提示給你看的起訴書附表2，104年9月間跟童本享購買1仟元Ｋ他命，是杜秉昇陪同你一起去，你有給童本享錢，童本享有給你Ｋ他命，此事是否正確？）屬實。」

、「（問：104年9月間你跟童本享購買1仟元Ｋ他命這件事情，你說杜秉昇有陪你去，確定嗎？）他有陪我去。」

、「（問：你再跟他買一次5仟元的，杜秉昇有陪你去嗎？）有。」

、「（問：所以這兩次杜秉昇都有陪？）對。」

等語（參原審卷二第77-81、84頁背面）。

⑵證人杜秉昇於原審106年7月14日審理中證稱：「（問：根據謝育庭上一庭在本院作證，他有講到說你有載他去童本享他家，去跟童本享買Ｋ他命，有2次，1次是1仟元，1次是5仟元，他有當場給童本享錢，童本享也有當場交付Ｋ他命給他。

你是不是都在現場都有看到？）我有看到拿錢而已。」

、「（問：你沒有看到童本享交付什麼東西給謝育庭？）沒有。

」、「（問：他們兩個人在交付錢，還是他們兩個人在交談期間，你全程都有在場，還是這中間你有離開過？）他們都去旁邊講，我只在我的機車上面等謝育庭。」

、「（問：你怎麼會看到謝育庭有拿錢給童本享？）我載謝育庭他下車時就拿錢出來。」

等語（參原審卷二第114頁）。

⑶證人即少年童○庭於警詢中證稱：「（問：104年9月間某日，杜秉昇騎機車載著謝育庭去向童本享購毒，謝育庭到了之後，你與童本享一起下樓，謝育庭與童本享在騎樓下，以現金1000元購買愷他命1包，以上是否均屬實，你有無在場目睹？）屬實，我有在場目睹。」

等語（參偵字第21060號卷二第262頁背面）；

於原審106年7月21日審理中證稱：「（問：提示證人105年9月29日警詢筆錄，警察問你：在104年9月間某日，杜秉昇騎機車搭載謝育庭去向童本享買毒品，謝育庭到了之後，你與童本享一起下樓，謝育庭跟童本享在他們家的騎樓下，以現金1仟元購買Ｋ他命1包，你有沒有在場目睹？你說：你有在場目睹。

這是否實在？）實在。」

等語（參原審卷二第177頁背面）。

⑷綜上並參證人蔡孟霖於原審106年7月21日審理中證稱：「（問：根據你在偵訊中的說法，童本享跟謝育庭討的錢，是謝育庭跟童本享買愷他命欠的錢，是這樣嗎？當時謝育庭因為還不出錢來，因為欠買愷他命的錢4萬元還不出來，童本享就拿手槍指著謝育庭的頭，要讓他害怕，限他把錢還出來，當初謝育庭欠童本享的是買愷他命的錢，是嗎？這是你的回答？）對。」

、「（問：所以確實當時討的錢就是謝育庭欠童本享愷他命的錢？）對。」

、「（問：根據你同一份筆錄第3頁，你有講到說這是童本享跟你講的，關於謝育庭跟童本享買愷他命這件事情，是童本享跟你講的。

當時陳述是否實在？）實在。」

等語（參原審卷二第183頁）。

是被告童本享確實曾向證人蔡孟霖說過謝育庭向他買過愷他命並欠錢等情。

從而被告童本享此部分之犯行，應堪認定。

⒉編號2販賣蔡侑霖：⑴證人蔡侑霖於原審106年4月14日審理時證稱：「（問：你買Ｋ他命的時間，之前你說是在104年12月或105年1月份的晚上6、7點，在紅茶〈即蔡康雋〉的家裡面，他家的巷子內，在他那邊有跟被告童本享購買Ｋ他命，之前你是這麼講的，當時你是在蔡康雋的家裡跟童本享買的，還是在蔡康雋他們家附近的巷子？）在巷子。」

、「（問：但根據蔡康雋和吳韋達、陳永峻以及翁○凱這些人的說詞，是看到你在蔡康雋的家裡跟被告童本享購買Ｋ他命的，有何意見？）巷子也有，在蔡康雋家裡面也有。」

、「（問：在蔡康雋家裡購買Ｋ他命的那一次，是否跟你向被告童本享借錢的時間點差不多，也是在105年2月間？）有點忘記了，有點不清楚。」

、「（問：你跟被告童本享借了2萬元，實拿1萬6千元，是否就是大概在你跟被告童本享借錢的那個時間點的差不多前後，跟被告童本享有一次是在蔡康雋的家裡面，跟被告童本享購買Ｋ他命，數量2包，金額共2千元，是否有這件事？）對。

」、「（問：所以時間點是105年2月間沒錯？）對。」

、「（問：是在蔡康雋的家裡面，跟被告童本享購買Ｋ他命2千元2包？）對。」

等語（參原審卷一第218頁）；

於本院107年2月8日審理時，再具結證稱：（選任辯護人蘇文俊律師問：你有無跟本案被告童本享購買過Ｋ他命？時間、地點？）有買過，時間、地點我不太記得。

（選任辯護人蘇文俊律師問請鈞院提示原審106年7月7日審判筆錄第15頁，審判長提示上開筆錄予證人閱覽，選任辯護人蘇文俊律師問：在上開筆錄第17行開始，我詢問同案被告蔡康雋表示蔡侑霖當天有沒有跟童本享購買毒品這件事情，證人蔡康雋表示當天交付給你的其實是鹽巴，並不是Ｋ他命，因為是要戲弄你，跟你所述購買毒品不一樣，證人有何意見？）我記得是Ｋ他命。

（選任辯護人蘇文俊律師問：你有無跟其他人買過毒品？）沒有。

（選任辯護人蘇文俊律師問：你有無跟一個綽號KITTY的人購買過毒品？）沒有。

我不知道這個人等語（本院卷第138頁正背面）。

⑵證人蔡康雋於警詢中證稱：「差不多在105年2月中旬21至22日時間，童本享在我家聊天，剛好蔡侑霖去我家要找童本享購買毒品愷他命，蔡侑霖見到童本享之後，就拿2000元給童本享，童本享就從他包包內取出2包愷他命給蔡侑霖，蔡侑霖拿到毒品後就離開我家了，我有目睹，翁○凱、陳永峻、吳韋達也都有看到。」

等語（偵字第21060號卷二第132頁背面）；

於檢察官偵查中證稱：（問：警詢所述是否實在？）實在。

（問：警詢筆錄是否經你看過才簽名的？）對等語（偵21060號卷二第185頁反面）。

⑶證人陳永峻於檢察官偵訊中證稱：「（問：你有沒有看過童本享賣過毒品？）有，105年2月某一天晚上10點左右，在蔡康雋家1樓客廳，童本享拿給蔡侑霖1包白白的東西，應該是愷他命，是白色粉末，沒有結晶，我不知道蔡侑霖有沒有給童本享錢，我在場有聽童本享、蔡侑霖當時的對話有說到Ｋ，所以我知道是愷他命。」

等語（參偵字第21060號卷一第148頁背面-149頁）。

⑷證人吳韋達於檢察官偵訊中證稱：「（問：有沒有看過童本享賣愷他命？）有，是賣給蔡侑霖，時間是105年2月間某日晚上9點多，在蔡康雋家，蔡侑霖拿2000元給童本享，童本享就從他隨身包包拿出愷他命，拿兩小包給蔡侑霖，一手交錢一手交貨，我看外觀就是愷他命，因為我平常有看他們在吸愷他命，所以我知道那是愷他命，蔡侑霖買到後就直接離開，當時在場有翁○凱、陳永峻、蔡康雋。」

等語（參偵字第21060號卷一第111頁）。

⑸綜上足見，被告童本享確實有販賣愷他命予蔡侑霖。

又雖然證人蔡康雋於原審106年7月7日審理中（原審卷二第65）、、證人吳韋達於原審106年7月14日審理中（原審卷二第116頁反面）改證稱被告童本享當天賣給蔡侑霖的是鹽，證人陳永峻於原審106年7月14日審理中改證稱其只看到被告童本享用透明小塑膠袋裝白色粉末給蔡侑霖，但不知道那是什麼等語（原審卷二第127頁），惟此證詞與渠等前開於警詢及檢察官偵訊中所述迥異，且購買人蔡侑霖於原審審理中作證時，也未證稱是遭被告童本享欺騙買到鹽，於本院更證稱當時所買到的是Ｋ他命（本院卷第138頁），再參諸少年翁○凱於原審106年7月21日作證時竟稱：其在警詢偵訊中，就同一份筆錄內，關於被告童本享販毒部分之陳述，都是意識不清，其他部分則意識正常等語（參原審卷二第164頁筆錄），可信證人蔡康雋、陳永峻、吳韋達、少年翁○凱在原審關於此部分所述，均係迴護被告童本享之詞，均不足為被告童本享有利之認定。

⒊編號3販賣少年童○庭：⑴證人即少年童○庭於檢察官偵訊中證稱：「（問：你有無向童本享購買過毒品？）有，我向他購買過愷他命，時間是在104年10月下旬，是在他位於臺中市○○區○○路0段000號2樓住處樓下騎樓向他購買的，我是向他購買1000元愷他命1包，重量含袋約0.7公克到1公克左右，當時我們是一手交錢一手交貨，施用起來是愷他命沒錯，我們交易時蔡康雋有在場，他有看到我們交易的經過。」

、「（問：你最後一次向童本享購買愷他命是何時？）104年10月下旬，大約是晚上6、7點，在童本享臺中市○○區○○路0段000號2樓租屋處樓下的騎樓購買第三級毒品愷他命，我向他購買1000元愷他命1小包，在場人有蔡康雋，蔡康雋有目睹我們交易，含袋重約0.7公克到1公克，我們是一手交錢一手交貨，取得的毒品用起來是愷他命沒錯。」

等語（參偵字第21060號卷一第274、275頁背面-275之1頁）；

於原審審理中證稱：「（問：於偵訊中問你最後一次向童本享購買Ｋ他命是在何時？你回答說：是104年10月下旬大概是晚上6、7時，在童本享臺中市○○區○○路0段000號2樓的租屋處樓下騎樓，跟童本享購買過第三級毒品Ｋ他命，我向他購買1仟元Ｋ他命1小包，在場有蔡康雋，蔡康雋有目睹我們交易，含袋重約0.7公克到1公克不等的第三級毒品Ｋ他命，我們是一手交錢，一手交貨，取得毒品用起來是Ｋ他命沒錯，是否實在？）實在。」

（參原審卷二第177頁）。

⑵證人蔡康雋於檢察官偵訊中證稱：「（問：104年10月下旬18、19時許，童○庭有無於童本享家中，向童本享購買愷他命？）有，當時我有在場，我有看到，童○庭購買愷他命1小包，童○庭是向童本享購買1000元愷他命。」

等語（參偵字第21060號卷二第279頁背面）；

於原審審理中證稱：「（提示21060號卷二第278-281頁，檢察官問：104年10月下旬晚上6、7時，童○庭有無在童本享家中跟童本享買Ｋ他命？你說：有，當時我有在場我有看到，童○庭買了1小包是買1仟元。

這些是否實在？）我有看到，但我不能確定那是Ｋ他命。」

、「（問：你有看到童○庭拿1仟元給童本享？）對。」

、「（問：童本享也有交一包東西給童○庭？）我不能確定那是Ｋ他命。」

、「（問：你看到的是什麼東西，長什麼樣子？童本享交給童○庭看起來像什麼東西？）像鹽和糖。」

、「（問：用什麼東西包的？）透明夾鏈袋。」

、「（問：1小包？）對。」

等語（參原審卷二第73頁）。

⑶綜上足見，被告童本享確實有販賣愷他命予童○庭。

又雖然證人蔡康雋於原審證稱不能確定被告童本享交給童○庭的是愷他命，惟此證詞與其前開於偵訊中所述迥異，且購買人童○庭於原審作證時，亦未證稱被告童本享交付的不是愷他命，況1小包夾鍊袋的鹽或糖，自不可能價值1000元，此核諸證人蔡康雋於原審一開始作證時，先稱被告童本享確實沒有在賣愷他命（參原審卷二第70頁），又稱被告童本享賣給蔡侑霖的是鹽（詳上述）等情，可信證人蔡康雋在原審所證僅係避重就輕，迴護被告童本享之詞，不足為被告童本享有利之認定。

⒋編號4至6販賣蔡康雋：⑴證人蔡康雋於檢察官偵訊中證稱：「（問：104年9月間，是否有於童本享位於臺中市○○區○○路0段000號2樓住處，向童本享購買毒品愷他命？）有，時間是當天下午2、3點，這次我向他買1000元的愷他命毒品，一手交錢一手交貨，重量我不清楚，購買後我施用起來確實是愷他命毒品沒錯，當天童○庭也有在場。」

、「（問：105年3月某日中午，是否有與翁○凱去童本享住處，向童本享購買2包咖啡包、愷他命共1600元？）有，我跟翁○凱過去的，我跟翁○凱合資購買，向童本享購買2包咖啡包、1包愷他命，愷他命施用起來確實是愷他命，咖啡包也有施用，我跟翁○凱出資，應該是一人一半。」

、「（問：是否於105年6月18日上午5時許，以4000元愷他命賣給翁○凱，毒品來源是誰？）是向童本享購買的，購買地點是在童本享家中。」

等語（參偵字第21060號卷二第279頁背面-280頁）。

⑵證人即少年童○庭於檢察官偵訊中證稱：「（問：你有無看過誰曾經向童本享購買過毒品？）有，我記得在104年9月份，在童本享的住處，我有看到蔡康雋向童本享購買愷他命，但他們交易的金額我不確定。」

等語（參偵字第21060號卷一第275-1頁）；

於原審審理中證稱：「（檢察官問：根據你在105年8月23日的偵訊筆錄，檢察官問你：你有沒有看過誰曾經向童本享購買過毒品，你說：有，我看過蔡康雋、翁世凱向童本享購買毒品，我記得的時間是在104年9月份，在童本享的住處，翁世凱是差不多的時間，但不同一天，也是在童本享的住處。

之前的回答實在嗎？）實在。」

、「（問：剛剛檢察官提示的筆錄，你有看過蔡康雋跟翁Ｏ凱在104年9月份，在童本享的住處，有跟童本享有購買過Ｋ他命，這部分剛剛回答也是實在的，對不對？）對。」

（參原審卷二第176頁背面-177頁）。

⑶證人即少年翁○凱於警詢中證稱：「（問：蔡康雋供稱105年3月某日中午某時許，他到童本享家，以現金1600元向童本享購毒，童本享自客廳桌子底下去出2包咖啡包及1包愷他命，是否屬實，你有無在場目睹？）屬實，我當時有在場。

」、「（問：為何你當時也會在場？）因為那一次我跟蔡康雋一起去找童本享買毒品的，我跟蔡康雋集資一起湊到1600元，誰出多少錢我不記得了，所以我有全程參與過程。」

等語（參偵字第21060號卷二第267頁背面）；

於檢察官偵訊中證稱：「（問：105年6月18日下午1點多你有無在謝育庭住處外賣他4000元愷他命？）有。」

、「（問：愷他命何來？）當天早上4、5點時我去蔡康雋家跟蔡康雋買的，我是買4000元。」

等語（參偵字第21060號卷一第223頁背面）。

⑷證人謝育庭於警詢中證稱：「（問：提示0000000000門號105年6月18日上午5時43分至13時4分許之通訊監察譯文，這些對話內容是什麼意思？）這些是我打給翁○凱購買毒品之通話內容。」

、「（問：本次毒品之交易地點為何？何人共同前往？交易何種毒品？價錢及重量為何？）105年6月18日13時7分許在我家住處外面轉角購買，陳皇嘉跟翁○凱一起騎機車前來跟我交易毒品，我向翁○凱購買愷他命1包約5公克2-4千元。」

等語（參偵字第21060號卷一第18頁背面-19頁）；

於檢察官偵查中證稱：（問：警詢所述是否實在？）實在。

（問：警詢筆錄是否經看過才簽名的？）對等語（偵21060號卷一第64頁反面）。

⑸綜上足見，被告童本享確實有販賣愷他命予蔡康雋三次，其中附表編號6該次，係被告童本享賣給被告蔡康雋，被告蔡康雋再賣給翁○凱（此部分詳下述六），翁○凱再賣給謝育庭。

又雖然於原審審理中，證人蔡康雋證稱已經忘記於104年9月間有無向被告童本享購買毒品，另105年3月間某日、105年6月18日上午5時許，是向一個綽號「KITTY」的人購買愷他命，不是向被告童本享購買云云，惟此證詞與其前開於偵訊中所證迥異，且其於警詢偵訊中從不曾提到「KITTY」之人，於警詢中復稱其毒品來源都是跟被告童本享買的等語（參偵字第21060號卷二第131頁）。

另證人翁○凱於原審證稱其在警詢偵訊中，就同一份筆錄內，關於被告童本享販毒部分之陳述，都是意識不清，其他部分則意識正常等語，此顯然係有意迴護被告童本享，亦與常情有違，均不足為被告童本享有利之認定。

⒌編號7販賣少年翁○凱：⑴證人即少年翁○凱於警詢中證稱：「（問：104年9月間某日，你是否曾經在童本享家騎樓下，當場向童本享購買1包愷他命？交易金額多少？毒品重量多少？）有，但詳細時間不記得了，我那次跟他買1000元的愷他命毒品，重量大約1公克，我買了之後有摻入香菸裡面吸食，確定是愷他命毒品沒有錯。」

等語（參偵字第21060號卷二第267頁背面）；

於檢察官偵訊中證稱：「（問：104年9月間的某日，是否於童本享住處騎樓下，當場向童本享購買1包愷他命？交易金額多少？）有、時間當天下2、3點，這次我向他買1000元的愷他命毒品，一手交錢一手交貨，重量大約1公克，購買後我施用起來確實是愷他命毒品沒有錯。」

等語（參偵字第21060號卷二第270頁背面）。

⑵證人即少年童○庭於檢察官偵訊中證稱：「（問：你有無看過誰曾經向童本享購買過毒品？）有，我記得在104年9月份，在童本享的住處，我有看到翁○凱向童本享購買愷他命，但他們交易的金額我不確定。」

等語（參偵字第21060號卷一第275-1頁）；

於原審審理中證稱：「（檢察官問：根據你在105年8月23日的偵訊筆錄，檢察官問你：你有沒有看過誰曾經向童本享購買過毒品，你說：有，我看過蔡康雋、翁世凱向童本享購買毒品，我記得的時間是在104年9月份，在童本享的住處，翁世凱是差不多的時間，但不同一天，也是在童本享的住處。

之前的回答實在嗎？）實在。」

、「（問：剛剛檢察官提示的筆錄，你有看過蔡康雋跟翁Ｏ凱在104年9月份，在童本享的住處，有跟童本享有購買過Ｋ他命，這部分剛剛回答也是實在的？）對。」

（參原審卷二第176頁背面-177頁）。

⑶證人蔡康雋於檢察官偵訊中證稱：「（問：104年9月翁○凱有在童本享住處，向童本享購買1000元愷他命，你是否有在場？）我曾經看過翁○凱向童本享購買過愷他命，時間應該是去年（即104年），我們在10月加入群組前的事情，時間應該是如翁○凱所說。」

等語（參偵字第21060號卷二第279頁背面）；

於原審審理中證稱：「（問：提示21060號卷二第278-281頁，檢察官問：104年9月間翁○凱在童本享住處，跟童本享買了1仟元Ｋ他命，你是否有在場？答：我曾經有看過翁○凱向童本享購買Ｋ他命，時間應該是去年我們10月份加入群組前的事，所以就是9月間的事情，你就是有看到翁○凱向童本享購買Ｋ他命，你說購買的時間像翁○凱所講的是9月間。

你在檢察官那邊講這些話是否實在？）實在，我有看到。」

、「（問：當時你看到童本享交給翁○凱的毒品是否Ｋ他命？）一樣不能確定，因為他有賣鹽給人家過，不敢確定是何物。」

等語（參原審卷二第73頁背面-74頁）。

⑷綜上足見，被告童本享確實有販賣愷他命予少年翁○凱，價金1000元，起訴書記載交易金額不詳，應予補充。

又雖然證人蔡康雋於原審改稱沒有看到被告童本享交付什麼東西云云，惟此證詞與其前開於檢察官偵訊中所述有異，且其自己有販賣（詳下述六）及施用愷他命，怎會不知道被告童本享收了錢之後，所交付的是鹽還是愷他命？其所證顯係避重就輕迴護之詞。

另證人翁○凱於原審證稱其在警詢偵訊中，就同一份筆錄內，關於被告童本享販毒部分之陳述，都是意識不清，其他部分則意識正常等語，顯係迴護被告童本享之詞並與常情有違，均不足為被告童本享有利之認定。

⒍綜上足見，被告童本享上開販賣Ｋ他命之事證已臻明確。

被告童本享及其辯護人聲請再次傳喚證人謝育庭、少年童Ｏ諺、杜秉昇、蔡康雋、陳永峻、吳韋達、翁世凱，待證事實為被告童本享是否有轉讓或販賣毒品予謝育庭、蔡侑霖、少年童Ｏ諺、蔡康雋、少年翁Ｏ凱。

惟查，證人謝育庭於原審106年7月7日日已到庭具結作證如上（參原審卷二第77-81、84頁背面）；

證人即少年童○庭、翁Ｏ凱於原審106年7月21日審理時已到庭具結作證如上（參原審卷二第176頁背面-177頁、第165頁）、證人杜秉昇於原審106年7月14日審理時已到庭具結作證如上（參原審卷二第114頁），證人蔡康雋於原審106年7月7日審理時已到庭具結作證如上（原審卷二第65頁）、證人陳永峻、吳韋達2人於原審106年7月14日審理時已到庭具結作證如上（原審卷二第116頁反面、127頁），渠等就待證事實已分別為上開證述，且被告童本享及其辯護人於原審亦有對上開證人詰問，是被告童本享及其辯護人就同一證據再行聲請，且此部分待證事實已臻明瞭，本院認無再調查之必要，附此敘明。

三、犯罪事實三被告蔡康雋販賣愷他命予少年翁○凱部分： ⒈被告蔡康雋於警詢（參偵字第29055號卷第47頁）、偵訊（ 參偵卷第21060號卷二第280頁）、原審（參原審卷一第92 頁、卷二第263頁背面）及本院（本院卷第89頁），對此部 分犯行均坦承不諱。

⒉證人即少年翁○凱於偵訊中證稱：「（問：105年6月18日 下午1點多你有無在謝育庭住處外賣他4000元愷他命？）有 。」

、「（問：愷他命何來？）當天早上4、5點時我去蔡 康雋家跟蔡康雋買的，我是買4000元。」

等語（參偵字第2 1060號卷一第223頁背面）；

於原審審理中證稱：「（問： 有無曾經在105年6月18日跟蔡康雋買了4仟元的Ｋ他命？） 那沒有買，是他放在家裡，我拿去賣給謝育庭。」

、「（ 問：Ｋ他命是放蔡康雋家，是誰的，是蔡康雋的？）對。

」、「（問：你要拿去賣給謝育庭，有無跟蔡康雋講？） 蔡康雋知道。」

、「（問：蔡康雋叫你拿去賣的？）我錢 有拿給蔡康雋。」

、「（問：是你跟蔡康雋一起賣給謝育 庭的？）蔡康雋那時候在睡覺他沒有去。」

、「（問：蔡 康雋在睡覺他怎麼會知道？）他睡覺之前知道謝育庭有打 電話給我說要拿Ｋ他命。」

、「（問：所以是蔡康雋的， 謝育庭有打給蔡康雋說他要拿Ｋ他命？）是打給我。」

、「 （問：是要跟你買嗎？）對。」

、「（問：你就去跟蔡康 雋拿？）那時候我在他家。」

、「（問：你跟他拿了以後 ，你就賣到4仟元，就拿給蔡康雋？）是。」

等語（參原審 卷二第167頁背面-168頁）。

⒊證人謝育庭於警詢中證稱：「（問：提示0000000000門號1 05年6月18日上午5時43分至13時4分許之通訊監察譯文，這 些對話內容是什麼意思？）這些是我打給翁○凱購買毒品 之通話內容。」

、「（問：本次毒品之交易地點為何？何 人共同前往？交易何種毒品？價錢及重量為何？）105年6 月18日13時7分許在我家住處外面轉角購買，陳皇嘉跟翁○ 凱一起騎機車前來跟我交易毒品，我向翁○凱購買愷他命 1包約5公克2-4千元。」

等語（參偵字第21060號卷一第18 頁背面-19頁）。

⒋綜上足見，被告蔡康雋之自白與事實相符，足以採信。

至 於證人翁○凱雖於原審證稱：我錢有拿給蔡康雋。

惟查： 被告蔡康雋自105年9月29日警詢即坦承有將愷他命（5公克 ）拿給翁○凱，而販賣愷他命予翁○凱，惟否認翁○凱有 將錢交給其（參偵字第29055號卷第47頁）；

於105年9月29 日檢察官偵訊時再供稱：於105年6月18日上午5時，以4000 元愷他命賣給翁○凱的毒品，是向童本享購買的，有先施 用過，第2天翁○凱要向我買，我就賣給他，但他沒有拿錢 給我等語（參偵卷第21060號卷二第280頁）；

於原審對於 販賣一次愷他命部分，均表示認罪（參原審卷一第92頁、 卷二第263頁背面），惟亦未表示有拿到翁○凱所交付的 4000元；

於本院再供稱：販賣第三級毒品部分承認，但翁 ○凱根本沒有拿錢給我等語（本院卷第89頁正反面），可 知被告蔡康雋自始至終均坦承販賣第三級毒品予翁○凱之 重罪，惟始終否認有拿到翁○凱所交付之4000元購毒款， 前後一致。

反觀證人翁○凱於原審審理時一開始係證稱： 「問：有無曾經在105年6月18日跟蔡康雋買了4仟元的Ｋ他 命？）那沒有買，是他放在家裡，我拿去賣給謝育庭。」

、「（問：Ｋ他命是放蔡康雋家，是誰的，是蔡康雋的？） 對。」

、「（問：你要拿去賣給謝育庭，有無跟蔡康雋講 ？）蔡康雋知道。」

、「（問：是否跟蔡康雋偷這包愷他 命去賣給謝育庭？）沒有偷。

（問：那是算什麼關係？） 沒有關係。」

、「（問：愷他命是放蔡康雋家，是誰的， 是蔡康雋的？）對。」

、「（問：你要拿去賣給謝育庭， 有無跟蔡康雋講？）蔡康雋知道。」

、「（問：蔡康雋叫 你拿去賣的？）我錢有拿給蔡康雋。」

、「（問：是你跟 蔡康雋一起賣給謝育庭的？）蔡康雋那時候在睡覺他沒有 去。」

、「（問：蔡康雋在睡覺他怎麼會知道？）他睡覺 之前知道謝育庭有打電話給我說要拿Ｋ他命。」

、「（問： 所以是蔡康雋的，謝育庭有打給蔡康雋說他要拿Ｋ他命？） 是打給我。」

、「（問：是要跟你買嗎？）對。」

、「（ 問：你就去跟蔡康雋拿？）那時候我在他家。」

、「（問 ：你跟他拿了以後，你就賣到4仟元，就拿給蔡康雋？）是 。」

等語（參原審卷二第167頁背面-168頁），足見證人翁 Ｏ凱一開始固坦承有販賣愷他命予謝育庭，且該愷他命係 被告蔡康雋所有，惟否認係向被告蔡康雋購買愷他命，而 經原審審判長質以如此一來豈非係向被告蔡康雋竊取而來 ，證人翁Ｏ凱始稱錢有拿給蔡康雋，顯見證人翁Ｏ凱此部 分所述有所隱瞞，並非完全據實陳述，則其既係在原審審 判長質疑時始供稱錢有拿給蔡康雋，則其此部分所證是否 可採，即非無疑，依罪疑惟有利被告原則，本院認應以被 告蔡康雋前後一致之供述為可採，即其雖有販賣愷他命予 翁Ｏ凱4000元，惟翁Ｏ凱則尚未將4000元交給被告蔡康雋 ，附此敘明。

四、按販賣第三級毒品愷他命，係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

且刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（參最高法院84年度第3次刑事庭會議決議、84年度台上第6169號判決、86年度台上字第7522號判決）。

查Ｋ他命毒品量微價高，本案被告童本享及蔡康雋為上開販賣愷他命犯行，均屬重罪，而被告童本享與購買毒品之謝育庭、蔡侑霖、蔡康雋、少年翁○凱及童○庭，僅屬朋友關係，均非至親，也無如犯罪事實一之酬謝情形，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告童本享自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品；

另被告蔡康雋與少年翁○凱，亦僅屬朋友關係，其於檢察官偵訊中已供稱：「賣給翁○凱愷他命，我向童本享購買後，有先施用過。」

等語（參偵字第21060號卷二第280頁）。

是依一般經驗法則，自堪信被告童本享及蔡康雋為犯罪事實二及犯罪事實三之販賣愷他命時，確均有從中賺取價差或量差，主觀上確均有營利之意圖甚明。

五、綜上，被告童本享及蔡康雋之犯罪事實，均已臻明確，渠等之犯行，均堪認定。

參、論罪科刑部分：

㈠、犯罪事實一被告童本享轉讓愷他命予被告蔡康雋及少年翁○凱部分，因愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，同時亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。

而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本案被告童本享係將愷他命摻入香煙內無償提供予被告蔡康雋及少年翁○凱施用，自非合法製造之注射製劑，且無任何證據可資證明係由國外輸入，應認為國內違法製造之偽藥。

故轉讓愷他命予他人者，同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，是轉讓愷他命，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

核被告童本享此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

又被告童本享同時轉讓愷他命予被告蔡康雋及少年翁○凱，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，屬裁判上一罪，應從一重處斷。

㈡、犯罪事實二被告童本享販賣如附表所示愷他命部分，因愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得販賣，故核被告童本享七次販賣愷他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又被告童本享販賣之愷他命，價金最多4000元，且無證據證明哪次所販賣之數量達純質淨重20公克以上，是以其七次販賣前之持有部分均不構成犯罪。

㈢、犯罪事實三被告蔡康雋販賣愷他命部分，核被告蔡康雋所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又被告蔡康雋販賣之愷他命，售價僅4000元，且無證據證明所販賣之數量達純質淨重20公克以上，是以其販賣前之持有部分並不構成犯罪。

再被告蔡康雋就此部分犯行，於偵查及審判中均已自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈣、被告童本享就前開所犯轉讓偽藥罪（1罪）、販賣第三級毒品罪（7罪），係犯意各別，時間或行為互異，應予分論併罰。

肆、原審關於被告童本享上開所涉犯行，認罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌被告童本享無犯罪經法院判處刑罰之紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），均否認犯行，不見悔意；

每次販賣愷他命之數量不多金額亦微，轉讓之愷他命也不多，及國中畢業之教育智識程度，家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並就所犯販賣愷他命各罪，定其應執行之刑，關於沒收部分並說明：被告行為後，刑法關於沒收業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日生效施行，其中第2條第2項修正規定：「沒收適用裁判時之法律。」

又於105年6月22日修正公布增訂刑法施行法第10條之3：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

修正公布毒品危害防制條例第18條：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」

第19條：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」

同於105年7月1日生效施行。

是以就販賣毒品部分，於毒品、供犯罪所用之物及交通工具之沒收，均適用該條例修正後第18條、第19條之規定，供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，則依修正後刑法第38條第4項之規定，追徵其價額，另就販賣毒品所得之沒收，應適用修正後刑法第38條之1之規定。

被告童本享為如附表編號1至7販毒第三級毒品愷他命之所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於所犯各罪項下，分別併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告童本享上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

伍、原審關於被告蔡康雋所犯販賣第三級毒品部分，亦認罪證明確，予以論罪科刑，固亦非無見。

惟查，證人翁Ｏ凱係在原審審判長質疑時始供稱錢有拿給蔡康雋，則其此部分所證是否可採，即非無疑，從而自應以被告蔡康雋前後一致之供述為可採，即其雖有販賣價值4000元之愷他命予翁Ｏ凱，惟翁Ｏ凱則尚未將4000元交給被告蔡康雋，此部分已詳如前述。

被告蔡康雋此部分上訴意旨，以其販賣次數僅1次，更未從中收取價金4000元，惡性與犯罪情節較輕，而請求依刑法第59條規定酌減其刑。

惟按，刑法第59條酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號刑事判例參照）。

而查，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，尚非嚴苛，而被告蔡康雋因適用同條例第17條第2項之規定，尚得減輕其刑，且被告蔡康雋係販賣毒品予少年，即便尚未收取購毒款，仍難謂若量處本罪之最低刑度，有何情輕法重，足以引起一般之同情，自無適用本條規定酌減其刑之餘地。

是被告蔡康雋之上訴並無理由，惟因原判決認被告蔡康雋已收取翁Ｏ凱之購毒款4000元，並據以諭知沒收此部分犯罪所得，此部分之認定則有違誤，爰將原判決關於此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告蔡康雋犯後均坦承不諱，態度尚佳，販賣愷他命之數量不多，惟係販賣毒品予少年，尚未獲取犯罪所得，及其教育智識程度，家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

而被告蔡康雋此部分犯罪所得既尚未收取，自無須諭知沒收，附此敘明 。

陸、無罪部分：

㈠、公訴意旨另以：105年2月16日，被告江家閎、吳雅惠2人與同案被告紀宗佑、吳韋達（紀宗佑、吳韋達2人所涉此部分犯嫌，業經原審判決無罪確定）與被告蔡康雋等人一起至張筵翔住處，要求張筵翔還款，因張筵翔表示無法立即還款，經被告蔡康雋以電話聯絡被告童本享後，由被告蔡康雋指揮，脅迫張筵翔騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載江家閎，與渠等一同至被告蔡康雋前開住處，以此多人隨伺之脅迫方式，使張筵翔行前開無義務之事，因認被告江家閎、吳雅惠此部分均涉犯刑法第304條之強制、第305條之恐嚇危害安全等罪嫌（被告童本享、蔡康雋等人此部分犯行，則經原審判處罪刑確定）。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參最高法院30年上字第816號判例）。

㈢、公訴意旨認被告江家閎、吳雅惠2人涉犯刑法第304條之強制、第305條之恐嚇危害安全等罪，無非係以渠二人於105年2月16日21時有帶同案被告謝育庭等人至張筵翔住處，再與謝育庭等人共同將張筵翔帶至被告蔡康雋前開住處為其主要論據。

㈣、訊據被告江家閎、吳雅惠均堅詞否認與被告童本享等人有犯意聯絡或行為分擔，均辯稱：105年1月27日張筵翔問渠等哪裡可以借錢，被告吳雅惠因為認識謝育庭，就說去問謝育庭看看，謝育庭才帶張筵翔去向被告童本享借錢，借錢時被告江家閎有一起去，張筵翔借到錢後（實拿2萬4000元），將其中1萬5000元再借給被告江家閎的弟弟江明賢，其中2000元給謝育庭作為介紹及當保證人之酬金；

105年2月16日當晚是謝育庭帶被告蔡康雋等多人來找渠等，說不知道張筵翔住家，要渠等帶路，渠等就帶謝育庭等多人去張筵翔家，後來張筵翔就要騎機車去被告蔡康雋家，因為謝育庭等多人說渠等也要一起去，渠等才跟著去，被告江家閎有進到被告蔡康雋家，但被告吳雅惠在附近的便利超商等候，沒有進去，在被告蔡康雋家時，被告童本享也要被告江家閎負責，被告江家閎最後以要籌錢先行脫身等語。

㈤、經查：⒈證人張筵翔於原審審理時證稱：「（問：你剛剛講這筆錢是江明賢請你去幫他借的，是不是？）對。」

、「（問：可是之前江家閎就是你所謂口中的江泰成，他說是因為你在外面租車欠款，人家在跟你催錢，你自己要借的，你去借了之後你才又將其中的15000元借給江明賢，是否如此？）那個也算一部分。」

、「（問：什麼意思？）那時候我自己也急需要用到，但是我沒有打算去借，是因為江明賢跟我說，他沒有滿20歲他不能借。」

、「（問：因為他還沒有滿20歲，所以就叫你去用你的名義借錢？）對。」

、「（問：剛剛檢察官有提那支iPone6s手機，之前江泰成也就是江家閎有說，他說你去叫他弟弟開一張15000元的本票，來當作他借了15000元的擔保，另外說還要有實際的擔保品，所以就拿了一支iPone6s手機給你當擔保，請問有這件事情嗎？）有。」

、「（問：現在江泰成給你供擔保的iPone6s手機在哪裡？）在我家。」

、「（問：2月16日那天，江家閎跟吳雅惠去你家時，有對你做怎麼樣的不法行為嗎？）沒有。」

、「（問：他們2個人當時為何會去你家，根據你的理解？）好像是他帶他們來我家。」

、「（問：然後要叫你付利息？）我不知道，那時候我是覺得他們不知道我家在哪裡，他帶他們來我家。」

、「（問：那一天江家閎跟吳雅惠去你家時，有沒有跟你嗆聲？）沒有。」

、「（問：從你家要去梧棲「紅茶」他家，你後來騎了你阿公的車子？）對。」

、「（問：你騎阿公的車子，為何江家閎要給你載？）我不知道，他們叫我載一個人。」

、「（問：叫你載一個人，為何是載江家閎？）我不知道。」

、「（問：他們叫你也自己載一個？）他們就是叫江家閎給我載。」

、「（問：是誰叫江家閎給你載？）好像是紅茶〔即被告蔡康雋〕。」

、「（問：你騎到半途有換成江家閎載你？）有。」

、「（問：為何會換成江家閎載你？）那時候好像是身體不舒服。」

、「（問：你身體不舒服你就叫江家閎載你？）江家閎就說換他騎。」

、「（問：到了梧棲「紅茶」他家之後，有很多人，有人恐嚇你，有人打你，當時江家閎有沒有罵你，有沒有出手？）沒有。

」、「（問：江家閎在那邊做什麼？）他就站在那裡。」

、「（問：2月16日吳雅惠也有一起去你家，對不對，你有看到嗎？就是你後來跟大家一起到梧棲「紅茶」家的那一次？）有。」

、「（問：後來吳雅惠說到梧棲時，她只到一半就在其中的一家7-11便利商店等候，她沒有進到梧棲「紅茶」家裡面去，是這樣子嗎？）是。」

、「（問：你怎麼知道的？）因為那時候她就在7-11便利商店，她沒有跟我們一起進去。」

、「（問：那一天吳雅惠為何會去你家？什麼原因，根據你的瞭解？）她跟江泰成是夫妻。」

等語（參原審卷一第266頁背面、268頁、269頁背面-270頁、273頁）；

其於本院再具結證稱：那天江家閎帶蔡康雋等人到我們家，之後是我家人跟我說有人來找我，我下去樓下，蔡康雋就打一通電話說什麼叫我跟他們一起下去梧棲一趟，路上的時候我就跟江家閎說我身體不舒服，請他載我。

我原本自己騎乘一台機車，他們叫江家閎先給我載，身體不舒服之後，我就跟他交換騎乘。

到那邊之後有看到江家閎，他就站在旁邊，他做什麼事情，時間太久了，我沒有印象。

江家閎沒有出手毆打，有沒有講話我沒有印象。

他們叫我交出機車鑰匙的時候，江家閎是在旁邊，跟其他人聊天。

之後江家閎沒有做什麼事情。

當天被告江家閎、吳雅惠帶蔡康雋去我家，蔡康雋叫我還錢，是我跟他們（童本享）借錢，他們二人沒有跟我說什麼事，蔡康雋講完一通電話之後，就叫我跟他們去梧棲一趟，被告江家閎、吳雅惠都有一起去，有人叫江家閎給我載，好像是不讓我一個人騎機車，江家閎給我載的過程中，好像沒有跟我說什麼事情或對我做什麼樣的不法行為。

快到清水的時候，我當時好像有被警方通緝，我就叫他騎，因為前面有臨檢，也有因我不舒服。

這時候吳雅惠人在另外一台機車上，後來吳雅惠沒有一起到被告蔡康雋家，她在外面的7-11。

整過過程江家閎沒有對我有如何的恐嚇或毆打、其他不法行為等語（本院卷第134至135頁反面）。

⒉證人即被告童本享於原審審理中證稱：「（問：本件被告除了你以外，你跟蔡康雋、蔡孟霖、紀宗佑、杜秉昇、吳韋達、陳永峻、江家閎、吳雅惠有任何債務糾紛或恩怨情仇？）…江家閎、吳雅惠我不認識。」

、「（問：張筵翔欠你錢，後來是蔡康雋等人去討債，是誰叫蔡康雋他們去跟張筵翔討債？）我是找謝育庭過來，問他你不是帶你朋友來跟我借錢，怎麼跑掉了，我們兩邊都請朋友幫忙。」

、「（問：你剛剛說江家閎、吳雅惠你是否不認識？）對。」

、「（問：2月16日那天為何他們也會找張筵翔去蔡康雋家？）這個要問謝育庭，我不太知道。」

、「（問：原來不曉得有他們2人？）對。」

等語（參原審卷二第87頁、90頁背面）。

⒊證人即同案被告謝育庭於警詢中證稱：「（問：105年2月16日21時左右，你及其他10多人共同前往張筵翔家中暴力討債，是何人指示前往，帶隊的人是誰，使用的交通工具為何？）是童本享指示前往，因為不知道張筵翔住處，所以由吳雅惠帶我們前往，我們共分4部機車前往。」

等語（參偵字第21060號卷一第17頁）。

⒋綜上足見，係因為被害人張筵翔要借錢，被告江家閎的弟弟張明賢也要借錢，經由被告吳雅惠、再由謝育庭之輾轉介紹後，由張筵翔出面向被告童本享借3萬元（實拿2萬4000元），並將其中1萬5000元再借給江明賢，由被告江家閎提供1支iPone6s手機給張筵翔作為擔保，嗣因張筵翔未按期繳納利息，被告童本享即找同案被告謝育庭處理，而被告童本享根本不認識被告江家閎及吳雅惠，是以被告江家閎與吳雅惠根本不是被告童本享之同夥，也未曾依被告童本享之指示去向張筵翔討債，渠等與被告童本享自無犯意聯絡，此從被告江家閎及吳雅惠於2月17日、18日均無參與討債之行動，亦可得知。

又同案被告謝育庭因不知張筵翔住處，遂找被告江家閎及吳雅惠帶路，到張筵翔家後，被告江家閎及吳雅惠也未對被害人張筵翔為任何強暴、脅迫或恐嚇之行為，之後因為被告江家閎的弟弟張明賢也有拿到借款，是以被告蔡康雋等人叫被告江家閎也要一起到被告蔡康雋住處，並指示被告江家閎坐張筵翔的機車前去，途中因張筵翔不舒服且遇到臨檢，乃改由被告江家閎騎駛搭載張筵翔，到被告蔡康雋家後，被告吳雅惠沒有進去，被告江家閎雖有進去，但也未對張筵翔有任何不法行為，復先行離去，是以並無證據證明被告江家閎及吳雅惠對於被告童本享等人強制張筵翔部分有任何分擔行為。

㈥、從而，本院認公訴人所舉之證據，尚無法使本院形成被告江家閎、吳雅惠有參與強制張筵翔之確信，復查無其他證據足資證明被告江家閎、吳雅惠2人有何公訴人所指之前開犯行，依前揭判例意旨，此部分即應為有利於被告江家閎、吳雅惠2人之認定。

原審因而為被告江家閎、吳雅惠2人無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決關於此部分不當，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官柯學航提起公訴、檢察官溫雅惠提起上訴（江宏閎、吳雅惠部分）、檢察官李月治到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
童本享、蔡康雋部分得上訴。
江家閎、吳雅惠部分均不得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 康 孝 慈

中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。











附表：
┌──┬───┬────┬────┬───┬───┬───────────────┬──────────┐
│編號│販  賣│販賣時間│販賣地點│交易毒│交易毒│        交易方式              │原審主文（本院上訴駁│
│    │對  象│        │        │品種類│品所得│                              │回）                │
│    │      │        │        │      │      │                              │                    │
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│ 1  │謝育庭│104年9月│臺中市○│愷他命│1000元│謝育庭於左列時間，到童本享住處│童本享販賣第三級毒品│
│    │      │間某日  │○區○○│      │      │，向童本享購買第三級毒品愷他命│，處有期徒刑柒年壹月│
│    │      │        │路0段   │      │      │，童本享即在該處騎樓販賣並交付│，未扣案之犯罪所得新│
│    │      │        │000號（ │      │      │品愷他命1包予謝育庭，並當場向 │臺幣壹仟元沒收，於全│
│    │      │        │童本享住│      │      │謝育庭收取價金1000元，而完成交│部或一部不能沒收或不│
│    │      │        │處）    │      │      │易。                          │宜執行沒收時，追徵其│
│    │      │        │        │      │      │                              │價額。              │
├──┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────────┼──────────┤
│ 2  │蔡侑霖│105年2月│臺中市○│愷他命│2000元│蔡侑霖於左列時間，到蔡康雋住處│童本享販賣第三級毒品│
│    │      │中旬某日│○區中0 │      │      │，向童本享購買第三級毒品愷他命│，處有期徒刑柒年貳月│
│    │      │21至22時│段000巷 │      │      │，童本享即在該處販賣並交付愷他│，未扣案之犯罪所得新│
│    │      │許      │00弄0號 │      │      │命2包予蔡侑霖，並當場向蔡侑霖 │臺幣貳仟元沒收，於全│
│    │      │        │（蔡康雋│      │      │收取價金2000元，而完成交易。  │部或一部不能沒收或不│
│    │      │        │住處）  │      │      │                              │宜執行沒收時，追徵其│
│    │      │        │        │      │      │                              │價額。              │
├──┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────────┼──────────┤
│ 3  │少年童│104年10 │臺中市○│愷他命│1000元│少年童○庭於左列時間，到童本享│童本享販賣第三級毒品│
│    │○庭  │月下旬某│○區○○│      │      │住處，向童本享購買第三級毒品愷│，處有期徒刑柒年壹月│
│    │      │日18至19│路0段   │      │      │他命，童本享即在該處販賣並交付│，未扣案之犯罪所得新│
│    │      │時許    │000號（ │      │      │愷他命1包予少年童○庭，並當場 │臺幣壹仟元沒收，於全│
│    │      │        │童本享住│      │      │向少年童○庭收取價金1000元，而│部或一部不能沒收或不│
│    │      │        │處）    │      │      │完成交易。                    │宜執行沒收時，追徵其│
│    │      │        │        │      │      │                              │價額。              │
├──┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────────┼──────────┤
│ 4  │蔡康雋│104年9月│臺中市○│愷他命│1000元│蔡康雋於左列時間，到童本享住處│童本享販賣第三級毒品│
│    │      │間某日14│○區○○│      │      │，向童本享購買第三級毒品愷他命│，處有期徒刑柒年壹月│
│    │      │至15時許│路0段   │      │      │，童本享即在該處販賣並交付愷他│，未扣案之犯罪所得新│
│    │      │        │000號（ │      │      │命1包予蔡康雋，並當場向蔡康雋 │臺幣壹仟元沒收，於全│
│    │      │        │童本享住│      │      │收取價金1000元，而完成交易。  │部或一部不能沒收或不│
│    │      │        │處）    │      │      │                              │宜執行沒收時，追徵其│
│    │      │        │        │      │      │                              │價額。              │
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│ 5  │蔡康雋│105年3月│臺中市○│愷他命│1600元│蔡康雋與少年翁○凱集資後，於左│童本享販賣第三級毒品│
│    │      │間某日中│○區○○│      │      │列時間，到童本享住處，向童本享│，處有期徒刑柒年貳月│
│    │      │午某時許│路0段   │      │      │購買第三級毒品愷他命，童本享即│，未扣案之犯罪所得新│
│    │      │        │000號（ │      │      │在該處販賣並交付愷他命1包（附2│臺幣壹仟陸佰元沒收，│
│    │      │        │童本享住│      │      │包成分不詳之咖啡包）予蔡康雋，│於全部或一部不能沒收│
│    │      │        │處）    │      │      │並當場向蔡康雋收取價金1600元，│或不宜執行沒收時，追│
│    │      │        │        │      │      │而完成交易。                  │徵其價額。          │
├──┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────────┼──────────┤
│ 6  │蔡康雋│105年6月│臺中市○│愷他命│4000元│蔡康雋於左列時間，到童本享住處│童本享販賣第三級毒品│
│    │      │18日某時│○區○○│      │      │，向童本享購買第三級毒品愷他命│，處有期徒刑柒年叁月│
│    │      │許      │路0段   │      │      │，童本享即在該處販賣並交付半罐│，未扣案之犯罪所得新│
│    │      │        │000號（ │      │      │重量約5公克之愷他命予蔡康雋， │臺幣肆仟元沒收，於全│
│    │      │        │童本享住│      │      │並當場向蔡康雋收取價金4000元，│部或一部不能沒收或不│
│    │      │        │處）    │      │      │而完成交易。（附註：蔡康雋施用│宜執行沒收時，追徵其│
│    │      │        │        │      │      │一些後再轉賣給少年翁○凱）    │價額。              │
├──┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────────┼──────────┤
│ 7  │少年  │104年9月│臺中市○│愷他命│1000元│少年翁○凱於左列時間，到童本享│童本享販賣第三級毒品│
│    │翁○凱│間某日14│○區○○│      │      │住處，向童本享購買第三級毒品愷│，處有期徒刑柒年壹月│
│    │      │至15時許│路0段   │      │      │他命，童本享即在該處販賣並交付│，未扣案之犯罪所得新│
│    │      │        │000號（ │      │      │愷他命1包予少年翁○凱，並當場 │臺幣壹仟元沒收，於全│
│    │      │        │童本享住│      │      │向少年翁○凱收取價金1000元，而│部或一部不能沒收或不│
│    │      │        │處）    │      │      │完成交易。                    │宜執行沒收時，追徵其│
│    │      │        │        │      │      │                              │價額。              │
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