臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1565,20181212,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1565號
上 訴 人
即 被 告 許凱程


上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第581號中華民國107年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第1229、3187號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許凱程犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、許凱程明知不詳來源之金融卡係詐欺集團領取贓款之工具，於民國106 年10月31日乃與綽號「阿草」之張哲維（另案通緝中）及該詐欺集團其他姓名年籍不詳之人共三人以上，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，先由張哲維通知許凱程前往台中市○○路○○○路○○○○○○號」領取包含楊忠璟所申辦之渣打銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）金融卡之數張金融卡包裹，許凱程於該日上午8、9時許領得包裹後，且由該詐欺集團其他姓名年籍不詳之人分別向洪斯竣、粘晉銘施詐，許凱程乃持系爭帳戶金融卡，分別交由張哲維於同日上午11時30分許提領洪斯竣等人被詐得之款項新臺幣（下同）3 萬元，後取回由自己於同日下午18時55分許提領粘晉銘被詐得款項中之 25000元【張哲維、許凱程此部分犯行已另由臺灣臺中地方檢察署檢察官以107 年度偵字第15741號、17139號、17144號起訴書提起公訴】。

二、上開詐欺集團之其他姓名年籍不詳成員，另於106 年10月31日下午18時許，分別假冒警察之公務員名義、郵局經理撥打電話給劉崇生，佯稱：你之前報案遭詐騙的案子已經破案，但要依指示至金融機構操作 ATM，始能退款至你的銀行帳戶云云，致劉崇生陷於錯誤，於同日下午19時18分許到金融機構操作ATM，而誤由其第一商業銀行00000000000號帳戶中匯款 29989元至系爭帳戶，其後綽號「阿草」之張哲維再以通信軟體微信通知許凱程領款，由許凱程於同日下午19時22分許在臺中市○○區○○○路0段000號全家便利商店昌盛店提領2 萬元之贓款，隨後又於同日下午19時32分許在臺中市○○區○○路0段000號統一超商新北屯店提領1 萬元之贓款（其中11元並非劉崇生之款項）。

劉崇生因被上開詐騙，隨後雖於同日下午19時43分許再由其第一商業銀行 00000000000號帳戶中匯款 29985元至系爭帳戶；

於同日下午19時45分許、19時48分許由其中華郵局0000000000號帳戶中分別匯款1985元、12058 元至系爭帳戶，然因許凱程已於當晚依張哲維之指示，到臺中市環中路附近將系爭帳戶金融卡交還給姓名年籍不詳之詐欺集團成員「阿弟仔」，嗣該詐欺集團未及提領而經警查獲，並查得系爭帳戶內仍有餘額 44542元，劉崇生乃因中華郵局通知其領回未及被提領之贓款而報警並提出告訴。

三、案經劉崇生訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告許凱程（下稱被告）於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第35頁及反面），且檢察官、被告就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告就犯罪事實所載提領詐欺款項之時間、地點及過程均坦承不諱，惟否認有加入詐欺集團，辯稱：我承認詐欺取財，但是沒有加入詐欺集團，是綽號「阿草」之張哲維欠我7 萬多元，張哲維為了還錢，叫我去「空軍一號」領取包裹，並持系爭帳戶金融卡前往提領云云。

經查：㈠被告於98年 6月間即曾因參與網路銀行轉帳之詐騙集團經臺灣桃園地方法院於105 年12月20日以101年度訴字第123號判處有期徒刑1年8月（尚未確定），有該刑事判決書（見原審卷第21至62頁反面）、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告對於所領取包裹中有不同人所有之金融卡，自應知悉是詐欺集團領取贓款之工具，被告於本院已坦承領取包裹後有先拿該數張金融卡前往測試密碼是否正確（見本院卷第85頁），更足證明其有參與該詐欺集團領款之認知，且被告於偵查中已承認：「（前次偵訊時，你說你知道你持有的提款卡提領的款項是詐欺贓款，那你怎麼得知的？）因為看到三張卡，又有很多新聞，也有很多朋友這樣被抓到，就知道了」（見107年度偵字第1229號卷【下稱①卷】第124頁）；

於原審坦承：「（你是否知道領取不明帳戶裡面的金錢，有可能就是一般俗稱的車手行為？）我知道」（見原審卷第 9頁反面），是其坦承有從事本件詐欺犯行（見本院卷第85頁），應可採認。

㈡被告於本院自承於於106年10月31日上午9時在「空軍一號」領取包裹後，張哲維有叫伊先去測試金融卡密碼看可不可以用，伊測試可以用後有將系爭帳戶金融卡交給張哲維，下午後張哲維再將系爭帳戶金融卡交給伊（見本院卷第34頁），而系爭帳戶原有餘額5000元，確於當日上午11時22分許經另案被害人洪斯竣匯入 25000元後，隨即於11時29分、30分許分別被領出2萬元、1萬元；

於當日下午18時50分許經另案被害人粘晉銘匯入 25025元後，隨即於18時54分、55分許分別由被告領出 2萬元、5000元等情，有系爭帳戶歷史明細表（見①卷第27頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官107 年度偵字第 15741號、17139號、17144號起訴書（見本院卷第17至20頁）附卷可稽，是被告為本件犯罪事實（即事實二部分）前，已先測試系爭帳戶金融卡密碼，並與張哲維先後用以提領另案被害人洪斯竣、粘晉銘遭詐欺集團詐騙而匯入系爭帳戶之款項（即事實一部分），亦屬明確。

㈢本案被害人劉崇生於警詢中證稱：我於106 年10月31日18時許接一名自稱警察的男子打電話到我手機稱我之前報案遭詐騙的案子已經破案要退還我遭騙的金額，後一名郵局經理的男子打電話到我手機說要幫我辦理退款，我不疑有他…，依他指示使用我第一銀行帳戶(代碼007、帳號 0000000000)匯款新台幣29989元至人頭帳戶（渣打銀行、帳號 00000000000000）等語（見①卷第15頁及反面），核與前開系爭帳戶歷史明細表所顯示被害人劉崇生之0000000000帳號確於106年10月31日19時18分許經匯入29989元相符。

而被告隨即駕駛其母劉育秀之AMA-0767號小客車分別於19時22分許在臺中市○○區○○○路0段000號全家便利商店昌盛店提領贓款2 萬元、於19時32分許在臺中市○○區○○路0段000號統一超商新北屯店提領贓款1 萬元等事實，為被告分別於警詢、偵查中、原審及本院坦承不諱（見①卷第13至14頁、第45至46頁反面、第123至124頁、原審卷第8頁反面至第9頁反面、第75至76頁反面、第103 頁及反面），並有員警偵查報告（見①卷第7 頁及反面）、被害人帳戶明細及車手提領時間一覽表（見①卷第10至11頁）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺北市政府警察局南港分局舊莊派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單（見①卷第16至18頁）、監視器錄影畫面翻拍照片14張（見①卷第19至25頁）、渣打國際商業銀行股份有限公司106 年11月30日渣打商銀字第1060023547號函及檢附之系爭帳戶存款歷史交易查詢、開戶申請書（見①卷第26至32頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、被告個人戶籍資料（見①卷第41頁、第37頁）、員警職務報告及監視器錄影畫面翻拍照片5張（見107年度核交字第 591號第4至6頁）可佐，是上揭犯罪事實，堪先認定。

㈣按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。

又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院97年度台上字第2517號裁判意旨參照）。

被告已知悉無正當理由為他人轉帳、提領款項，極可能係參與詐欺集團車手之行為分擔，而被告於本案中亦坦承知悉其本案提領款項之行為，即是一般俗稱車手之工作內容，是被告自屬分擔詐欺集團犯罪行為之一部分，且詐欺集團亦利用被告提領款項之行為，達其犯罪之目的，縱被告事前未與詐欺集團成員共同謀議，亦未明示加入參與詐欺集團之意思，揆諸前揭最高法院裁判意旨，堪認被告與綽號「阿草」之張哲維等詐欺集團成員有默示合致之犯意聯絡，被告自應構成共同正犯，並就其他共犯之行為，亦應共同負責。

㈤被告雖辯稱伊未加入該詐欺集團，應不構成三人以上共同詐欺取財云云。

然依證人即告訴人劉崇生於警詢時證稱：我於106年10月31日晚上 6時許接到1名自稱警察的男子打電話到我手機，說我之前報案遭詐騙的案子已經破案，要退還我遭騙的金額，後1 名郵局經理的男子打電話到我手機說要幫我辦理退款等語觀之，可知證人即告訴人劉崇生乃是先後接到自稱警察及自稱郵局經理之2 名男子來電詐騙，且當告訴人劉崇生於106年10月31日19時18分許將29989元匯入系爭帳戶後，被告經綽號「阿草」之張哲維之通知隨即於同日下午19時22分許在臺中市○○區○○○路0段000號全家便利商店昌盛店提領2 萬元之贓款，為分擔被查獲風險，隨後又於同日下午19時32分許在臺中市○○區○○路0段000號統一超商新北屯店提領1 萬元之贓款，足認被告與張哲維及該詐欺集團所屬之分別冒稱警員、冒稱郵局經理之人，隨時有密切聯繫，已是三人以上共同假冒警察之公務員名義犯案。

又本案與被告接觸之人除張哲維外，尚有另名依照張哲維指示前往向被告收取系爭帳戶存摺及金融卡之「阿弟仔」，而被告於交付系爭帳戶之存摺及金融卡給「阿弟仔」時，系爭帳戶內尚有贓款 44542元，此有系爭帳戶之存款歷史交易查詢存卷可參（見偵卷第27頁），酌以詐欺集團成員私吞詐欺贓款之新聞時有所聞，詐欺集團幹部無不想方設法防堵集團成員黑吃黑，而系爭帳戶內既尚有贓款 44542元，詐欺集團幹部自無可能指派非屬該詐欺集團之人去向被告取回系爭帳戶之存摺及金融卡，是向被告收取系爭帳戶存摺及金融卡之「阿弟仔」，堪信亦屬詐欺集團之成員，是本案該當三人以上共同假冒警察之公務員名義詐欺取財之構成要件無訛。

㈥至於綽號「阿草」之張哲維究竟積欠被告多少債務，並不影響被告有為本件犯行之認定，縱被告為取回張哲維欠款，仍不應擔任詐欺集團之車手，提領被害人被詐騙之款項供為張哲維還債之用，被告既然擔任詐欺集團之車手所從事之驗證金融卡密碼及提領詐騙所得贓款犯行，自屬詐欺集團之一員，是所辯稱沒有加入詐欺集團，仍與事實不合。

㈦綜上所述，被告前揭所辯均難採認，本案事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度臺上字第1066號判決意旨參照）。

被告於106年10月31日19時22分許、32分許提領本案被害人劉崇生所匯入系爭帳戶之款項前，既已於同日18時54分、55分許已提領另案被害人粘晉銘所匯入系爭帳戶之款項而經臺灣臺中地方檢察署檢察官於另案以107年度偵字第15741號、17139號、17144號起訴書（見本院卷第17至20頁）提起公訴，縱被告有成立參與犯罪組織罪，仍應只就該首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之本案犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，先此敘明。

㈡是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，起訴事實既已認定該詐欺集團成員有假冒警察向被害人劉崇生詐取財物，起訴法條乃漏引刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義犯之之加重規定，自有未合，然因同屬該刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪之法條，自無變更起訴法條之問題。

㈢被告與綽號「阿草」之張哲維及假冒警察、郵局經理、「阿弟仔」之詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。

查被告本案犯罪所得即所提領之3萬元，原應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收及追徵，然被告已與告訴人劉崇生達成和解，並將其犯罪所得3萬元給付被害人劉崇生，有臺灣臺中地方法院107年度中司調字第1513號調解程序筆錄（見原審卷第88頁及反面）附卷可稽，被告此部分之犯罪所得已不存在，爰不予宣告沒收及追徵。

四、本院判斷：原審就被告之犯行予以論罪科刑，固非無見，然原審就被告之犯罪事實已認定該詐欺集團成員假冒警察打電話向被害人劉崇生施詐，乃未論及共同以刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義犯此加重詐欺罪，即有未洽，被告上訴意旨雖未指摘及此，所提上訴理由仍執陳詞否認參與詐欺集團及成立三人以上共同詐欺取財罪，並認原審量刑過重，固無理由，然原判決既有可議，自應由本院將原審判決撤銷改判。

爰審酌被告為成年人，具有相當之智識及社會經驗，知悉其使用系爭帳戶金融卡提領款項之行為，乃係詐欺集團車手提領贓款之行為，竟仍前往 ATM提領告訴人劉崇生遭詐騙之款項，助長詐騙財產犯罪之風氣，造成無辜民眾受騙而受有金錢損失，擾亂金融交易往來秩序及社會正常交易安全甚鉅，且致使執法人員難以追查其他共犯之真實身分，實值非難，然考量被告犯罪動機及業與告訴人劉崇生達成和解並賠償完畢，兼衡被告之智識程度及家庭經濟狀況（詳見原審卷第103頁反面至104頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 葉 明 松
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 詹 雅 婷

中 華 民 國 107 年 12 月 13 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。