臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1614,20181225,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1614號
上 訴 人
即 被 告 賴中華




選任辯護人 謝尚修律師（法律扶助律師）

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第603號中華民國107年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第29880號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、賴中華因亟需用錢而興貪念，先於民國106年8月19日上午某時，透過手機通訊軟體「LINE」，以暱稱「鱷魚」聯繫友人黃金盛，藉詞喝酒吃飯邀約黃金盛外出，繼而同日晚上約10時許，竟基於意圖為自己不法所有而攜帶兇器強盜之犯意，攜帶前於同年6、7月間因故持有（最初持有之原因與本案無關）、金屬材質而客觀上對人之生命、身體安全構成威脅，且可擊發適用子彈具殺傷害力，足供兇器使用之改造手槍 1枝（所犯非法持有具殺傷力之改造手槍部分，業經本院另案以107年度上訴字第469號判決駁回上訴確定），前往黃金盛所經營、址設臺中市○○區○○路0段000號（起訴書誤載為「臺中市○○區0段000號」，業據原審法院執行公訴檢察官當庭更正）之手機店，並搭乘由黃金盛所駕駛之自用小客車，坐於副駕駛座，刻意指引黃金盛駕駛前至臺中市沙鹿區某偏僻處，見時機成熟，賴中華遂自斜背包內取出前開具殺傷力之改造手槍 1枝，並拉動槍枝滑套作勢上膛，命黃金盛將車臨停在路旁，以槍口朝向黃金盛，對其恫稱「因在臺南處理土地糾紛時，有開槍傷到人已遭通緝，跑路亟需現金新臺幣（下同）10萬元」等語加以脅迫，黃金盛因而心生畏懼，至使不能抗拒，乃應允支付 8萬元予賴中華。

黃金盛先將車輛駛回前開手機店之門前停放，隨即步行至附近之自動櫃員機提領現金6萬元交予賴中華，另表示尾款2萬元將於星期一以匯款方式支付，賴中華始行離去，並於同日晚間11時12分許，以通訊軟體「LINE」傳送郵局帳戶存摺封面所示帳號之照片予黃金盛。

黃金盛嗣則表示無力再負擔尾款 2萬元，賴中華仍以通訊軟體「LINE」要求匯款，黃金盛深怕再遭人身、財產安全之威脅，遂報警處理，因而查悉上情，賴中華所持有上開具殺傷力之改造手槍1枝，則於同年10月5日為警另案拘獲時當場扣案（業經檢察官於前開已確定之非法持有槍枝案件執行程序中以檢察官之處分命令執行沒收銷燬）。

二、案經黃金盛訴由臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告賴中華（下稱被告）及辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第123-124、166-168頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、訊據被告固坦承有於上揭時、地，攜帶槍枝向告訴人黃金盛索討錢財，並收取告訴人當天由自動櫃員機所提領之現金 6萬元，然矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊並未持槍壓制告訴人，告訴人在原審法院作證已稱並不害怕，故依當時情狀應僅構成恐嚇取財行為云云；

辯護意旨則以：被告與告訴人本係舊識，案發當天相約外出聊天。

告訴人於偵查中證稱伊覺得被告不會開槍，但害怕被告日後找到店內來，嗣於原審審理中亦證稱當被告收起槍枝後伊即不會感到害怕。

故而，告訴人心理產生恐懼之原因，實係對將來惡害之擔憂，並非畏於現實立即之威脅，其當天顯係出於息事寧人之心態始交付現金予被告；

況告訴人對於欲交付之金額，仍有討價還價之空間，自可認告訴人之心理狀態尚未達於至使不能抗拒之程度，被告所為應僅該當恐嚇取財之要件等語，資為辯護。

惟查：㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人黃金盛證稱綦詳：⒈證人黃金盛於警詢、偵查中證稱：伊因入監服刑而認識被告，期間約半年，雙方其實不熟。

106年8月19日晚上10時許，被告到伊經營之手機店表示要一同外出吃飯。

被告坐上伊駕駛之車輛，告知駛往中科園區附近，途中要求繞到沙鹿區，俟行至偏僻地方，竟從斜背包拿出黑色金屬材質短槍並拉滑套上膛，叫伊靠邊停車，槍口對著伊說「在臺南處理 1件土地糾紛開槍傷到人、現在跑路中很缺錢需要現金」，當時伊確定被告所持的槍枝是鐵製，伊無法選擇不交付金錢，怕遭被告開槍傷害而相當害怕，遂應允給付 8萬元，之後晚上11時許，伊載被告返回伊之手機店，旋即持卡至附近 ATM每次各領2萬元共3次，合計6萬元交付被告，且稱尾款2萬元將於星期一即21日匯款，伊才獲得自由回家休息，後來被告仍以「LINE」傳送郵局存摺封面照片給伊要求匯款。

2 人間不曾有借貸或財務糾紛，被告會向伊勒索可能是見伊近期經濟好轉、開名車，而引發被告之貪念，且因伊開設手機店目標醒目，怕被告再來店內找麻煩等語明確（偵卷第17-19、57-58頁；

頁碼以數字章戳為準）。

⒉證人黃金盛於原審審理時證稱：伊先前因案執行完畢後，被告總共與伊聯絡2次，第1次突然打電話給伊問對其有無印象，然後來工作地點找伊閒聊20、30分鐘就離開。

過了3、4個月，第 2次即106年8月19日早上，被告約說晚上下班去吃飯，直至晚上10時許，被告來伊店裏，伊開車載被告依指示繞很久到比較偏僻之地點，伊還在開車時即聽見槍枝上膛的聲音，這才看到被告拿槍叫伊靠邊停，被告提及被通緝缺錢要跑路，意思就是向伊要錢，伊會害怕，原本講好10萬元、先領 5萬元，然後伊說兩人也算認識不必用這種方式要錢，被告聽一聽就說好，才把槍收起來，回程伊再殺價變成 8萬元。

途中被告有 1次下車上廁所，當下伊未立刻報警是想花錢可以結束就算了，回去停車後，伊走到附近ATM領錢，領了2萬元共 3次。

（經提示偵卷第37頁之LINE對話紀錄截圖載有「我裝孝的我就不會說領5萬」、「後來領6萬先給你了」）訊息對話內容是指，雙方原本講先給5萬元，但伊直接拿6萬元，想說事情就這樣結束，大事化小，小事化無，花錢消災，實際上被告拿有殺傷力的槍，且後來伊向被告表示自己也要生活後續的錢沒辦法，但被告的態度很強硬，一直追討，伊覺得可能會來店裡索討，才報警求救等語（見原審卷第56-61頁）。

㈡並有員警偵查報告、「LINE」對話紀錄之翻拍照片、通聯調閱查詢單（行動電話門號0000000000之申登人係被告）、中國信託商業銀行股份有限公司107年9月17日中信銀字第107224839128989 號函所附告訴人帳戶交易明細資料在卷可稽（見偵卷第20-21、34-38頁、本院卷第105-107 頁）。

而被告於本案所攜帶之槍枝，係於 106年6、7月間某日，在臺中市臺中火車站附近之「嘉年華卡拉OK」店內，自某真實姓名年籍不詳、綽號「阿強」之成年男子處收受所得；

且另於 106年9月20日攜帶同一槍枝再為其他強盜犯行，嗣為警於106年10月 5日另案拘獲被告時當場扣案等情，亦有彰化縣警察溪湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表暨照片、扣案之槍枝及查獲被告之照片附卷可參（見偵卷第22-33頁）。

又扣案手槍1枝經送鑑定結果，認係改造手槍（含彈匣 1個，槍枝管制編號0000000000），由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局內政部警政署刑事警察局106年11月8日刑鑑字第1068004150號鑑定書在卷可按（見核交卷 3-4頁；

同時地扣案之子彈尚無證據證明與本案有關，茲不贅述）。

而被告所犯非法持有具有殺傷力之改造手槍犯行，業經臺灣彰化地方法院以 107年度訴字第1396號判處罪刑（同案另有涉犯竊盜、加重強盜等罪），並經本院另案以 107年度上訴字第 469號判決上訴駁回確定，該案所扣案之本件改造手槍，業經執行檢察官以執行處分命令予以沒收銷燬等情，業據本院調取該案全卷核閱無訛，亦有本院上開另案判決、臺灣彰化地方檢察署執行銷燬清冊、同署檢察官扣押（沒收）物品處分命令附卷可參（見本院卷第77-91、146、148 頁）。

㈢雖被告及辯護人執前揭情詞，認被告本案犯行僅成立恐嚇取財罪云云，惟查：⒈按刑法上以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準；

如其程度足以抑壓被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。

否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇取財罪；

又恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之（最高法院30年上第 668號判例、最高法院80年度第 4次刑事庭會議決議意旨參照）。

又認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓抑為斷，不以被害人之主觀意思為準，苟行為人客觀行為已足以壓抑被害人現實上支配財產及其利益之意思決定自由，縱被害人主觀上不願就範，想要抗拒而未及抗拒或猶加以抗拒，仍應論以強盜罪（最高法院107年度台上字第586號、第3404號判決、107年度台上字第586號要旨參照）。

申言之，所謂使被害人達於不能抗拒之程度者，須行為人所使用之方法，在客觀上使被害人處於不能抗拒，致不能保持其對財物或財物上利益之現實支配力而言，亦即依行為人當時行為之性質及當時存在之具體事實情狀可抑制被害人之抗拒即足當之，至被害人實際上有無反抗，與本罪之成立要無影響。

⒉被告係在告訴人黃金盛所駕駛車輛之副駕駛座，持上開金屬材質之改造手槍，以槍口對告訴人之姿，出言恫嚇索討財物，業據證人即告訴人證述明確如上，則在自用小客車之車內如此侷促空間下，被告持動輒可奪命之手槍，復刻意拉滑套作勢上膛表明隨時處於可擊發之狀態，任何人面臨此情勢焉能不驚慌畏懼？雖被告曾於中途下車上廁所，告訴人並未全程受制於槍枝近身之狀態，而告訴人返回市區後亦自行下車提領現金，且未於案發後立刻報警等情，然槍枝傷人僅需瞬間，前揭改造手槍既在被告之隨身背包內，且被告業以拉滑套作勢上膛、槍口朝告訴人恫嚇之舉動在先，縱其聽聞告訴人願給付錢財後暫將槍枝收置入背包，亦無足影響告訴人自由意志已受極度壓抑之情狀；

況被告對於告訴人之生活環境甚為熟悉，告訴人於被告未主動離開之前，未敢即時逃離其視線範圍，當可理解；

至於告訴人原冀望得以哀兵之姿讓被告打消鉅額索款之念頭，豈料被告並未就此滿足，仍持續以「LINE」訊息表達告訴人應依約給付餘款，告訴人始驚覺仍應訴諸公權力以絕後患，更屬人情之常，自難認被告之行為未令告訴人達至使不能抗拒之程度。

⒊雖辯護意旨又指稱：告訴人對於被告所提出之金額再三討價還價，亦可認告訴人仍有相當之意思自由等語。

然觀諸案發過程告訴人與被告之互動細節，告訴人或因個性、生活閱歷等個人特質，致表面上似可冷靜面對被告，然其強忍壓抑內心之恐懼，外人又豈能輕言置喙？其同意提領款項且實際上成功將被告索討之金額逐步降低，無非亦抱持虛以委蛇之態度力求脫困而已，故而，其將當天所領取之6 萬元交付被告而暫予解除現下迫切之危害，然嗣後竟仍持續收受被告索討財物之「LINE」訊息，終而認清無法繼續姑息被告而報警處理，其應對求全之轉折，均合於情理。

參酌被告於警詢中即供稱：因生活困苦、沒有固定收入，遂編製理由找黃金盛幫忙，還沒邀約吃晚餐前，就計畫向黃金盛敲一筆錢，手槍是友人「阿強」男子寄放，曾去山區開槍「試槍」 2發，因為槍械是火藥型，有順利擊發等語在卷（見偵卷第13頁反面-14頁、15頁反面-16頁），倘被告僅欲以將來之惡害恫嚇告訴人，豈有特予攜帶具殺傷力之槍枝前往，並先確認槍枝性能正常之理？益見被告辯稱：其所為僅該當恐嚇取財罪云云，乃避重就輕之詞，要無可採；

辯護意旨所指情詞，亦無足為有利被告之認定。

至被告並未持槍實際擊發或持之毆擊告訴人等施以不法腕力之強暴行為，起訴書第2頁第2行就犯罪事實部分所載另有「強暴」手段，顯係誤載，然不影響被告強盜犯行之成立，附此敘明。

⒋綜上各節，本件被告所為攜帶兇器強盜犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪及本院駁回上訴之說明：

一、按刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之身體安全發生危險之器具而言。

又攜帶兇器竊盜、強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，僅於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或加重強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，尚不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院94年度台上字第1612號、第3149號判決要旨參照）。

查前開被告所持用之改造手槍1 枝，經鑑定係換裝土造金屬槍管，可擊發具有殺傷力業如前述，足徵該槍身材質堅硬，縱未裝填子彈，惟倘逕持以敲擊人體，客觀上即足對人之生命、身體安全構成威脅，自屬具有危險性之兇器無訛。

故核被告所為，係犯強盜罪而有同法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重要件，應論以刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

二、從而，原審認本案事證明確，因而適用刑法第330條第1項規定，並審酌被告前有違反懲治盜匪條例、搶奪、竊盜等科刑紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查），素行非佳，於縮短刑期假釋出監之期間，手腳健全、非無力謀生，卻持足供兇器使用之改造手槍，藉詞邀約告訴人駕車外出後，以威嚇之脅迫手段實施強盜犯罪，對社會治安及秩序造成之危害甚鉅，且於強盜過程及事後告訴人所造成內心恐懼非輕；

兼衡其強盜所得現金 6萬元，暨參酌其犯罪之動機、目、手段及於原審審理中自承個人智識程度、經濟與生活狀況（參原審卷第65頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑8年2月；

並就未扣案之犯罪所得 6萬元宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適（至關於沒收之說明，因該具殺傷力之槍枝係違禁物，然因檢察官於被告所犯非法持有槍枝案件之確定判決執行程序中，業已沒收銷燬業如前述，本院亦認無庸再予重複諭知；

原判決就該部分誤以槍枝係他人處取得非被告所有而不予宣告沒收之說明，理由雖有未當，然不影響不予沒收銷燬之結論，謹此敘明更正之），自應予以維持。

被告提起上訴仍執陳詞，否認所犯該當加重強盜罪，業經本院論駁如上，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

書記官 江丞晏

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日

〈附錄本案論罪科刑法條〉
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。