臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1710,20181226,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1710號
上 訴 人
即 被 告 哲宏電器工程有限公司
兼 上一人
代 表 人 蕭炎宏
上 訴 人
即 被 告 泰樺企業有限公司
上 一 人
代 表 人 楊景賢
上 訴 人
即 被 告 楊有志
上 訴 人
即 被 告 洪鈞興業有限公司
兼 上一人
代 表 人 洪淑芬
共 同
選任辯護人 王仁聰 律師
上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第160號中華民國107年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第10163號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

楊有志、洪淑芬均緩刑參年。

事 實及理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。

（如附件）

二、被告等上訴意旨略以：被告等就原審所認定之犯罪事實均認罪在案，然被告等就本件投標並未得到任何利益，且因未遂，依刑法第25條第2項規定應減輕其刑，請求為緩刑諭知等語。

三、經查：㈠本件經被告等人於本院行言詞辯論時認罪在案（見本院卷第213-214頁）。

原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第6項、第3項、第92條、刑法第11條前段、第28條、第25條、第41條第1項前段之規定，並審酌「被告蕭炎宏、楊有志、洪淑芬以陪標方式，形式上製造符合法定投標家數之開標要件假象，影響招標之結果，破壞招標之公平性；

本件係由被告蕭炎宏主導，被告楊有志、洪淑芬被動配合投標，其等之犯罪角色，輕重有別；

被告蕭炎宏前因違反政府採購法案，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，竟不知悔改而再為本件犯行，暨其等犯罪目的、手段」等一切情狀，分別量處如原審判決主文第1項至第3項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，另就被告哲宏電器工程有限公司、泰樺企業有限公司、洪鈞興業有限公司為法人，分別因其代表人執行業務犯政府採購法87條第6項、第3項之罪，依同法第92條規定，分別科處如原審判決主文第4項至第6項所示之罰金，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，本件上訴為無理由，應予駁回。

㈡復查被告楊有志、洪淑芬前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表表附卷可稽，經此偵審程序，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認對被告楊有志、洪淑芬2人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年。

另就被告蕭炎宏部分，其前因違反政府採購法案，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，已見前述，竟不知警惕而再為本件犯行，且就本案居於主導地位，不宜為緩刑宣告，併予敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 卓進仕
法 官 劉登俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育萱

中 華 民 國 107 年 12 月 26 日





附件:
臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第160號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 哲宏電器工程有限公司
兼代 表 人 蕭炎宏
被 告 泰樺企業有限公司
代 表 人 楊景賢
被 告 楊有志
被 告 洪鈞興業有限公司
兼代 表 人 洪淑芬
上被告共同 王仁聰律師
選任辯護人
上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第10163號），本院判決如下：

主 文
蕭炎宏共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
楊有志共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
洪淑芬共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
哲宏電器工程有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，科罰金新臺幣參拾萬元。
泰樺企業有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，科罰金新臺幣貳拾萬元。
洪鈞興業有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，科罰金新臺幣貳拾萬元。

犯罪事實
一、蕭炎宏係哲宏電器工程有限公司之代表人，楊有志原係泰樺企業有限公司之代表人，洪淑芬係洪鈞興業有限公司之代表人。
哲宏電器工程有限公司與洪鈞興業有限公司曾合作多件採購案，合作模式係由洪鈞興業有限公司公司得標採購案後，將部分工程轉交予哲宏電器工程有限公司施作以朋分獲利。
緣台灣電力股份有限公司配售電事業部台中區營業處，於民國104年12月10日辦理「105年人手孔維護工作」採購案，並依政府採購法規定，採公開招標方式發包，蕭炎宏知悉招標訊息後，即與洪淑芬聯繫，希冀本標案援前例，由由洪鈞興業有限公司得標後，部分工程再由哲宏電器工程有限公司施作。
蕭炎宏為確保該標案開標符合政府採購法第48條第1項所定三家以上廠商投標之門檻，再與楊有志聯繫，並經楊有志應允以泰樺企業有限公司陪標，渠等即共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由蕭炎宏於104 年12月28日前之某日，向楊有志、洪淑芬收取泰樺企業有限公司、洪鈞興業有限公司之公司大、小章及公司登記資料等，用以繕寫、製作標單等投標文件，楊有志、洪淑芬則各自購買標案所需之押標金支票，於投標文件及押標金支票均備妥後，蕭炎宏於104 年12月26日，以快遞寄送哲宏電器工程有限公司之投標文件至址設臺中市○區○○路0 段00號之台灣電力股份有限公司配售電事業部台中區營業處，復指示不知情員工，將泰樺企業有限公司、洪鈞興業有限公司之投標文件送至上址，而著手以詐術虛增投標廠商數，塑造形式上已有三家合格廠商投標之假象，圖使經辦標案人員，誤信該案確已達到法定開標門檻而予開標，並使投標總價較低之洪鈞興業有限公司得標。
然於同年月29日10時開標時，辦理開標之審查人員發現哲宏電器工程有限公司未附投標廠商聲明書及切結書，且標價超過預算金額，泰樺企業有限公司標價超過預算金額，洪鈞興業有限公司標單欠缺負責人章，且泰樺企業有限公司、洪鈞興業有限公司遞送投標時間相近，而有違反投標須知之情，並宣告廢標，始未發生開標不正確之結果。
二、案經台灣電力股份有限公司函送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦規定至明。
本院下列所引被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告等人及辯護人於本院準備程序均同意作為本案證據方法，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、本案其餘據以認定被告犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告等人均否認有何違反政府採購法犯行，均辯稱：其等係受台灣電力股份有限公司之請託而參與投標，自始即無得標之意願，純粹基於情誼而投標，此與政府採購法第87條第3項規定之以「詐術」或「其他非法之方法」之構成要件並不該當等語。
二、經查：
㈠上開犯罪事實業經被告蕭炎宏於偵查中坦認「…我跟楊有志及洪淑芬借他們公司的牌參與投標」、「（問：為何向上開二家公司借牌參與投標？）我為了要滿足政府採購法至少三家投標，我自己一家沒有辦法參與，所以找二家公司來陪標」、「（問：你跟泰樺及洪鈞公司何人接洽？）泰樺我是跟楊有志接洽，洪鈞我是跟洪淑芬接恰」、「（問：送標單來是如何送？）哲宏我是請同仁郵寄，泰樺跟洪鈞是請中部工作人員親送」、「（問：你跟泰樺及洪鈞借用什麼？）借他們公司相關文件及印章」、「（問：這件後來為何沒有得標？）開標過程中有文件疏漏，三家都有不小心瑕疵，不是故意的，其中二家瑕疵跟電力公司有爭議」等語（見交查卷第39頁背面）；
被告楊有志除供稱蕭炎宏上開所述確屬真實無誤外，並坦認為泰樺企業有限公司負責人，與蕭炎宏為相識20餘年好友，蕭炎宏經濟狀況不佳，其基於好友情誼，同意蕭炎宏之請託而陪標，並將泰樺企業有限公司大小章及公司資料交與蕭炎宏製作相關投標文件等語在卷（見交查卷第40頁，他字卷第40頁）；
被告洪淑芬除供認蕭炎宏上開所述確屬真實無誤外，亦坦承為洪鈞興業有限公司負責人，並將洪鈞興業有限公司大小章及公司資料交與蕭炎宏製作相關投標文件等語（見交查卷第40頁，他字卷第39頁背面至第40頁）。
此外並有台灣電力股份有限公司配售電業事業部台中區營業處105年2月26日函暨檢附之投標廠商資格審查表、標單、104年12月29日財物/勞務採購開標紀錄、投標廠商參與開標（議價）簽到表、投標綜合封及哲宏電器工程有限公司、泰樺企業有限公司、洪鈞興業有限公司公司登記資訊表在卷可稽（見他字卷第1頁至第7頁、第9頁至第10頁、第12頁背面至第14頁，交查卷第10頁、第12頁至第13頁），而可認定。
㈡被告雖辯稱係受台灣電力股份有限公司請託而參與投標，自始即無得標意願等語。
然查：參與台灣電力股份有限公司「105年人手孔維護工作」採購案104年12月29日第一次開標之廠商，除哲宏電器工程有限公司、泰樺企業有限公司及洪鈞興業有限公司外，另有晟辰有限公司；
105年1月18日第二次開標之廠商則有大園水電企業有限公司、中部電業工程有限公司及洪鈞興業有限公司，且順利由中部電業工程有限公司得標等情，有台灣電力股份有限公司104年12月29日、105年1月18日財物/勞務採購開標紀錄在卷為憑（見他字卷第7 頁、第9 頁），是該採購案於第1、2次開標中，除被告哲宏電器工程有限公司等三家外，均另有其餘廠商參與競標，可認該採購案並非無廠商競標致有難以順利決標之情形，則台灣電力股份有限公司應無請託被告等人參與投標之必要。
再者，被告蕭炎宏、洪淑芬若僅是受託參與投標，自始即無得標意願，蕭炎宏又何需大費周章向楊有志商借泰樺企業有限公司大小章，以營造形式上已有三家合格廠商參與投標之必要。
況且蕭炎宏復坦承與洪淑芬間有合作關係，由洪鈞興業有限公司承攬工程後，再將部分工作發包與哲宏電器工程有限公司施作，本件採購案是依循先前合作模式，希望由洪鈞興業有限公司得標，再將部分工程發包與哲宏電器工程有限公司施作，本次因文件疏漏致未能得標，並非故意不得標等語（見交查卷第17頁背面、第39頁背面），足見被告辯稱自始無得標意願等語，應非事實，不足採信。
㈢辯護人雖為被告辯護稱：法律上並無禁止不符資格廠商參與投標之規定，只不過開標後會因投標文件不符資格而遭剔除而已，只要有三家廠商投標，本應該開標，此絕非「詐術」。
且被告等人因投標文件不符資格，開標後當然不會得標，此為必然之結果，根本不可能發生「不正確」之結果，且事實上也未發生不正確之結果等語。
惟查：①按政府採購法第48條第1項所定應依法開標決標之門檻「三家以上合格廠商投標」，係指機關辦理公開招標，有三家以上廠商投標，且符合政府採購法施行細則第55條第1至4款之規定者，政府採購法施行細則第55條定有明文。
是於開標前發現有政府採購法第50條第1項、政府採購法施行細則第33條第1、2 項條所定之情形者，固應不予開標；
然如開標後發現者，僅不予決標予該廠商（仍應依法開標）。
本件被告哲宏電器工程有限公司等三家公司投標時，縱使未有檢附投標廠商聲明書、切結書及標價超過預算金額等情形，但其等參與投標時，既已依規定密封、書寫廠商及標案名稱，形式上仍屬政府採購法第48條第1項所定之投標廠商，自應計入投標廠商中，而符合三家投標廠商之開標門檻。
而上開有三家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫節省支出。
被告等以陪標而虛增投標家數，形式上藉以製造出確有三家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關台灣電力股份有限公司誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。
是辯護人辯稱被告等人並無施用詐術等語，顯無理由。
②刑法所謂「不能未遂」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。
亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。
其行為有無危險，係以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有無，不能純以法益是否受損為唯一標準。
倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。
查被告等人合意以虛增投標廠商數量之詐術，圖使系爭標案合於政府採購法第48條第1項規定之開標門檻，欲由洪鈞興業有限公司得標，使該開標發生不正確之結果，但因洪鈞興業有限公司之標單欠缺負責人章而未遂等情，已如前述，則被告等顯係預期結果發生而著手為上開詐術，足認已危害法律安定性與法秩序，縱嗣因洪鈞興業有限公司標單漏蓋負責人印鑑章而不遂，仍應認係具危險性之未遂犯。
辯護意旨稱自始不可能發生不正確結果而應為不罰等語，亦無可採。
參、論罪之說明：
一、按政府採購法第87條第3項之詐術圍標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。
所稱「詐術」指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，因此若以陪標，虛增投標家數之方式，形式上藉以製造出確實有三家合格廠商參與競標之假象，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，而該當於上開條項之構成要件，又行為人基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，而施用詐術，即已著手實行犯罪行為，至於是否已使開標發生不正確之結果，僅為區別犯罪既未遂之標準，以判斷是否合於政府採購法第87條第6項既未遂之規定而已，並非認本罪為結果犯。
是核被告蕭炎宏、楊有志、洪淑芬所為，均係犯政府採購法第87條第6項、第3項妨害投標未遂罪。
被告3 人就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
被告蕭炎宏指示不知情員工遞送泰樺企業有限公司、洪鈞興業有限公司之投標文件至台灣電力股份有限公司配售電事業部台中區營業處，應論以間接正犯。
被告3 人就違反政府採購法犯行，已著手施詐行為而不遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
二、被告蕭炎宏、楊有志、洪淑芬分別為哲宏電器工程有限公司、泰樺企業有限公司、洪鈞興業有限公司之代表人。
其等因執行業務各違反政府採購法第87條第6項、第3項妨害投標未遂罪，因此哲宏電器工程有限公司、泰樺企業有限公司、洪鈞興業有限公司均應依政府採購法第92條規定，各科以同法第87條第6項、第3項之罰金刑。
三、爰審酌被告蕭炎宏、楊有志、洪淑芬以陪標方式，形式上製造符合法定投標家數之開標要件假象，影響招標之結果，破壞招標之公平性；
本件係由被告蕭炎宏主導，被告楊有志、洪淑芬被動配合投標，其等之犯罪角色，輕重有別；
被告蕭炎宏前因違反政府採購法案，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，竟不知悔改而再為本件犯行，暨其等犯罪目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第1項至第3項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，另就哲宏電器工程有限公司、泰樺企業有限公司、洪鈞興業有限公司為法人，分別因其代表人執行業務犯政府採購法87條第6項、第3項之罪，依同法第92條規定，分別科處如主文第4項至第6項所示之罰金。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第6項、第3項、第92條、刑法第11條前段、第28條、第25條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 鍾貴堯
法 官 王品惠
法 官 許曉怡

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳慕先
中 華 民 國 107 年 7 月 23 日

附錄論罪科刑法條
政府採購法第87條
（強迫投標廠商違反本意之處罰）
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條
（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。