臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1711,20181211,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1711號
上 訴 人
即 被 告 吳祈青



上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1062號中華民國107年8月16日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第5500、8632號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、吳祈青前於民國103年間，因妨害風化案件，經臺灣臺中地方院以103年度審訴字第237號判決判處有期徒刑6月確定，於104年11月30日執行完畢，復與蕭文達(業經原審判處有期徒刑3月確定)共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，先由蕭文達於106年11月14日下午，得知有姓名年籍不詳之男客欲與女子為性交行為之訊息，遂於該日14時43分51秒、14時59分33秒、15時1分58秒、16時21分28秒，以其所有門號0000000000號行動電話與吳祈青所持用之門號0000000000號行動電話(係吳祈青不知情女友許富米所有)聯繫，吳祈青隨即透過LINE通訊軟體聯繫媒介女子何○○與男子為性交行為事宜，再駕駛許○○(不知情)所有之車牌號碼00-0000號自用小客車載送何○○，於同日16時31分許，至位於臺中巿西屯區政和路8號「樺品居汽車旅館」213號房，由姓名、年籍均不詳之男客將陰莖插入何○○陰道內而為性交行為，並由何○○向該名男客收取新臺幣(下同)4500元(由吳祈青分得1200元、蕭文達分得1500元、何思葶則分得1800元)。

何○○與男客完成性交行為後，再於同日17時10分許，前往臺中市政和路與惠文二街口，搭乘甲○○駕駛之前揭自用小客車離開。

嗣經警對吳祈青持用之前揭門號上線監聽，得知吳祈青與蕭文達媒介性交行為之通話內容，並於107年2月7日1時23分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在臺中巿北區中清路2段340號前對吳祈青攔查，在吳祈青駕駛之前揭自用小客車內執行搜索，當場扣得三星廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)。

二、案經臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告吳祈青(下稱被告)於本院準備程序及審判程序時，均不爭執證據能力(見本院卷第45、64頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告固不否認其友人蕭文達表示他的男性友人要找小姐提供服務，其即介紹綽號小喬之女子何○○，並於上揭時間駕車搭載何○○前往臺中巿西屯區政和路8號「樺品居汽車旅館」與蕭文達之男性友人會合並提供服務，由何○○向該名男客收取4500元，被告分得1200元、蕭文達分得1500元、何○○則分得1800元，被告再駕車搭載何○○離開等情，惟否認有何圖利媒介性交犯行，辯稱：蕭文達沒有說他朋友找女生要幹嘛，只說要單純要有小姐陪，沒有要小姐做什麼，蕭文達並沒有說要性交易，所以其不知道何○○當天進去旅館是否與男客從事性交易，如果小姐與客人私下交易，其也不知道。

其只有跟小姐說有人要陪聊天，如果事先要做什麼的話，會先講清楚。

要小姐陪就按照性交易的錢來收費，蕭文達跟其說這次要收4500元，因為客戶是蕭文達的，其只是提供人而已，其賺1200元。

有時候客人沒有要求小姐做什麼，就單純要小姐陪客人聊天、唱歌，陪伴的價錢跟性交易收費一樣，其公司沒有固定的價錢，看客人，客人高興就好等語。

然查：

(一)證人何○○於檢察官偵查時證稱：其106年11月14日當天至「樺品居汽車旅館」是被告開白色小客車載其過去的，是要從事性交易，被告知道其要與男客為性交易，當天有完成全套性交易，男客有用生殖器插入其的陰道，他有射精在保險套，其忘記跟男客收多少錢，其記得其拿了1800元，男客好像是蕭文達介紹去的等語(見偵字第8632號卷第97頁背面至第98頁)，證人何○○已明確證稱被告確實知悉證人何○○進入「樺品居汽車旅館」係要與男客為性交行為。

(二)證人即共同正犯蕭文達於檢察官偵訊時證稱：其有個年約4、50歲買茶的客人要趣味(台語)一下，就是要叫小姐去「樺品居」，可能是要做性交，其就打給雞頭阿飛(即被告)，叫他帶小姐過去，被告說要給其賺1500元等語(見偵字第8632號卷第98頁背面)，復於原審準備程序時供稱：其伊是剛好有朋友說要輕鬆，所以其才打電話叫他過去，其認為應該是有要有性交易，其就打電話給被告，其是在網路上看到被告有小姐從事性交易，所以其才打電話給被告問他說幾號房、收多少錢，後來其收了被告給其的1500元報酬等語(見原審卷第31頁背面至第32頁)。

證人蕭文達亦證稱向其買茶之友人意欲找小姐為性交行為，其因而找被告叫小姐。

再觀證人蕭文達與被告於106年11月14日之通訊監察譯文，證人蕭文達對被告稱：「要問你今天有什麼好料的，好幾天都沒聽到你的聲音」、「我問一下那個『美華居』的(按即男客)要不要叫她(小喬)，他(男客)叫過她(小喬)一次了，是『樺品居』啦，市政路『樺品居』那個，我再問一下他(男客)要不要回收一下」等語(見偵字第8632號卷第71頁)，顯見證人蕭文達與被告於本案前已有合作過媒介「小喬」與男客性交易之經驗，被告辯稱證人蕭文達只是跟其說客人單純要小姐陪，所以其不知道何○○當天進去旅館是否與男客從事性交易等語，難以採信。

(三)再者，被告於警詢時自承其前曾媒介「小喬」之女子與不特定男客從事性交易等語(見偵字第5500號卷第14頁)，復於原審供承其媒介何○○與蕭文達介紹之男客提供服務，係按照性交易之價格收取費用等語(見原審卷第31頁背面)。

再佐以被告前於97年、100年、103年間，均曾因媒介、容留女子與他人為性交易，經臺灣臺中地方法院分別以97年度沙簡字第815號、100年度沙簡字第467號、103年度審訴字第237號判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，顯見被告有多次媒介性交易之經驗；

而色情應召業者有僅單純提供全套性交易服務，而不提供半套或單純陪伴之服務內容，亦有僅提供陪伴之服務者(如俗稱之傳播妹)，其等依小姐提供之服務內容而收取不同費用，全套、半套所收取之費用已有不同，若僅係單純陪伴，其收費自當低於提供全套及半套性交易者，且不同之服務內容，提供服務之小姐及業者所抽取之佣金亦有所別，此乃色情應召行業之常情。

是以，色情服務之內容及價格，攸關小姐與業者抽佣比例及客人所需支付之對價，於提供服務前即需清楚講明，以避免糾紛，被告辯稱其公司沒有固定價錢，看客人高興等語，自與常情有違。

再者，觀諸被告載送何○○前往之地點係在汽車旅館，且何○○從進去到出來的時間僅花費約40分鐘(即從16時31分至17時10分)，倘男客僅係單純要求小姐陪伴，而不需小姐提供性交服務，該男客豈有可能願意花費相當於性交易之價格4500元，甚至高於被告一般媒介性交行為之價碼3000元(因該次交易男客係證人蕭文達介紹，故尚需支付證人蕭文達報酬1500元所致)，而僅要求小姐單純陪伴之理？是被告所辯，實堪置疑。

(四)綜上所述，本院認被告上揭所辯，均無足採。此外，本件並有職務報告書、臺灣臺中地方法院107年聲搜字第295號搜索票、臺中市政府警察局大甲分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、「樺品居汽車旅館」照片、被告載送證人何○○之監視照片14張、車牌號碼00-0000號自用小客車停放地點及證人何思葶走出「樺品居汽車旅館」後之步行方向地圖1張、通聯調閱查詢單等附卷可佐，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪。被告與蕭文達就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又查被告前於103年間，因妨害風化案件，經臺灣臺中地方院以103年度審訴字第237號判決判處有期徒刑6月確定，於104年11月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書等規定，並審酌被告前於97年、100年、103年均曾因媒介、容留女子與他人為性交行為遭法院判處罪刑確定之前科，素行不佳，不思悔改，再犯本案媒介並載送應召女子前往與男客為性交行為，敗壞社會風氣，將應召女子之身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，助長賣淫之歪風，行為實有可議，犯後否認犯行，難認有悔意，於原審自陳之智識程度、婚姻及經濟狀況等生活狀況(見原審卷第65頁)等一切情狀，量處有期徒刑7月之刑。

而就沒收部分，以被告與蕭文達共同媒介證人何○○與男客為性交行為所取得之報酬1200元，為其犯罪所得，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

並以扣案之三星廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)及未扣案之車牌號碼00-0000號自用小客車1輛，雖均係供被告為圖利媒介性交犯行所用，惟被告供稱：手機是女友許富米申請給其使用，沒有說要送其等語(見原審卷第62頁背面)，另車牌號碼00-0000號自用小客車係案外人許富米所有，有公路監理電子閘門1紙在卷可佐(見原審卷第66頁)，是上開手機及車輛應屬案外人許富米所有，卷內亦無證據足資證明係案外人許富米無正當理由所提供，均無從宣告沒收或追徵。

再證人蕭文達所有供被告與蕭文達共同犯圖利媒介性交犯行所用之行動電話1支(廠牌：NOKIA、型號不詳、含門號0000000000號行動電話SIM卡1張)，並非被告所有，被告亦無事實上之處分權，爰不在被告所犯該罪刑項下諭知沒收或追徵。

核原審之認事用法，並無違誤，量刑亦確以行為人之責任為基礎，依刑法第57條之規定就該條所規定量刑應審酌之事項詳予審酌，無不當之處。

被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 107 年 12 月 11 日

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
(圖利使人為性交或猥褻罪)
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。