設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1714號
上 訴 人
即 被 告 羅國誠
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第186號中華民國107年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32155號，移送第一審併辦案號：同檢察署107年度偵字第2468號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、羅國誠明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有不詳廠牌黑色行動電話1支及其內插置之門號0000-000000號SIM卡1片作為聯絡工具，分別為下列販賣海洛因犯行：㈠於106年9月27日11時28分至12時13分許，接聽吳秉秦以門號0000-000000號行動電話聯絡洽購海洛因事宜。
吳秉秦於聯絡後，即前往臺中市○○區○○路00巷0號羅國誠住處外巷口，由羅國誠交付海洛因1包予吳秉秦，並向其收取價款新臺幣（下同）1萬2000元。
㈡於106年9月29日16時41分至17時23分許，接聽吳秉秦以門號0000-000000號行動電話聯絡洽購海洛因事宜。
吳秉秦於聯絡後，即前往同㈠所示地點，由羅國誠交付海洛因1包予吳秉秦，並向其收取價款1萬2000元。
㈢於106年10月2日12時57分至13時54分許，接聽吳秉秦以門號0000-000000號行動電話聯絡洽購海洛因事宜。
吳秉秦於聯絡後，即前往同㈠所示地點，由羅國誠交付海洛因1包予吳秉秦，並向其收取價款1萬2000元。
㈣於106年10月2日12時16分至12時57分許，接聽徐淨鳴以門號0000-000000號行動電話聯絡洽購海洛因事宜。
雙方於聯絡後，即前往約定之臺中市東勢區某統一超商外見面，由羅國誠交付海洛因1包予徐淨鳴，並向其收取價款3500元。
㈤於106年10月13日16時33分許，接聽徐淨鳴以門號0000-000000號行動電話聯絡洽購海洛因事宜。
徐淨鳴於聯絡後，即前往同㈠所示地點，由羅國誠交付海洛因1包予徐淨鳴，並向其收取價款3500元。
㈥於106年10月13日21時28分許，接聽徐淨鳴以門號0000-000000號行動電話聯絡洽購海洛因事宜。
徐淨鳴於聯絡後，即前往同㈠所示地點，由羅國誠交付海洛因1包予徐淨鳴，並向其收取價款5000元。
㈦於106年10月15日11時25分至11時42分許，接聽徐淨鳴以門號0000-000000號行動電話聯絡洽購海洛因事宜。
雙方於聯絡後，即前往約定之臺中市后里區國道四號高速公路后里交流道下見面，由羅國誠交付海洛因1包予徐淨鳴，並向其收取價款3000元。
二、經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊，對羅國誠持用之門號0000-000000號行動電話實施通訊監察，並於106年11月28日持法院核發之搜索票，至臺中市○○區○○路00巷0號羅國誠住處實施搜索，扣得如附表二編號1、3所示之物，循線查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案以下所引用上訴人即被告羅國誠（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第119頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前開犯罪事實，業據被告羅國誠於偵查及原審、本院審理中坦承不諱，核與證人吳秉秦、徐淨鳴於警詢及偵訊時證述之情節相符，並有門號0000-000000號行動電話之通訊監察書及通訊監察譯文附卷可稽，以及粉狀物3包（即附表二編號1）、現金4萬6000元（即附表二編號3）扣案可證，扣案之粉狀物3包經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨重6.02公克，空包裝合計重1.46公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年12月27日調科壹字第10623031800號鑑定書在卷為憑，足見被告之自白與事實相符而可採信。
㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。
本件被告與購毒者吳秉秦、徐淨鳴皆無特殊親誼，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，一再親自出面將毒品海洛因送交與吳秉秦、徐淨鳴並收取價金，顯見本案販賣海洛因犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有、販賣。
故核被告如犯罪事實欄一㈠至㈦所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
被告如犯罪事實欄一㈠至㈦所示販賣海洛因7次之犯行，各次犯罪之時間截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應予分論併罰。
㈡檢察官移送併辦（107年度偵字第2468號）之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實同一，本院自應予以審理。
㈢被告前因施用第一、二級毒品、竊盜、毀損等案件，經法院判處罪刑及定應執行有期徒刑6年6月確定，入監執行後，於104年2月13日因縮短刑期假釋出監，至105年1月19日縮刑期滿未經撤銷假釋，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第69至104頁）。
其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
被告就犯罪事實欄一㈠至㈦所示各次販賣第一級毒品犯行，均有於偵查及審判中自白，應各依上開規定減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告或犯罪嫌疑人具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。
又毒品來源雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，惟被告或犯罪嫌疑人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，固與上開供出毒品來源之要件不符，即令雖查得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指認人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合，自無適用該條項減免其刑之餘地。
且事實審法院非屬有偵查犯罪職權之機關或公務員，其未依聲請或本於職權就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院105年度台上字第3305號、106年度台上字第1417號判決意旨）。
本件被告於警詢及偵訊時供稱其毒品來源是綽號「三洋」之人，住在東勢，只知道他名字中有一個字是「洋」，不知道實際上真實姓名，好像姓林，沒有他的電話，他現在應該被通緝了等語（32155號偵卷第18、77頁），嗣於原審及本院審理時始供稱其毒品來源是「劉金洋」其人。
而經原審函詢臺灣臺中地方檢察署，據覆劉金洋所涉違反毒品危害防制條例犯行，係因另案被告謝連成之供述而查獲，與本案被告羅國誠完全無關（見原審卷第94頁所附該檢察署107年3月30日中檢宏湯106偵32155字第1079016278號函）。
復經本院調取劉金洋之前案紀錄表及其所涉毒品案件之起訴書、法院判決書（本院卷第127至170頁），亦未見有因本案被告供出劉金洋，因而查獲劉金洋為本案被告所販賣第一級毒品來源之情形。
可見因被告於警詢及偵訊時僅供出綽號「三洋」之人，甚至指鹿為馬，謂綽號「三洋」之人好像姓林，偵查機關自無從實施有效之偵查作為，故未能查獲劉金洋與本案被告販賣毒品犯行有何關聯，即與毒品危害防制條例第17條第1項所定供出毒品來源之要件不符。
又被告雖於審理時供稱其毒品來源之真實姓名為劉金洋，然僅係向審判機關片面指述，於最後事實審言詞辯論終結前並未經偵查機關因此確實查獲劉金洋為本案毒品來源之犯罪事證，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。
㈥刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨）。
如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨）。
販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本案被告如犯罪事實欄所示7次販賣第一級毒品犯行，雖無視國家杜絕毒品危害之禁令而應予非難，惟被告販賣之對象僅有吳秉泰、徐淨鳴2人，各次交易金額尚非甚鉅，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，犯罪情節及惡性非屬重大，若概依上開法定刑論處，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後仍屬過苛，在客觀上足以引起一般之同情，故依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品7罪，均酌量減輕其刑，並與前述符合偵審中自白減刑部分，依刑法第70條規定遞減之。
㈦被告就前開累犯加重其刑部分（除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外）及就偵審中自白減輕其刑部分，應先加重後減輕之，並就依刑法第59條規定減輕其刑部分，遞減輕之。
㈧原審以被告販賣第一級毒品7次犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項等規定，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為取得毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣第一級毒品，助長毒品之流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，所為實屬可責，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，並考量其犯罪之手段、販賣之期間、次數、對象、犯罪所得等情，兼衡被告於警詢時自陳教育程度為○○畢業、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，分別量處如附表一論罪科刑欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑10年，且就沒收部分敘明：1.第一級毒品：扣案如附表二編號1所示第一級毒品海洛因3包，屬被告所有，為其本件最後一次（即如犯罪事實欄一㈦所示）販賣第一級毒品犯行所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯最後一次犯行即如附表一編號7所示販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬。
2.犯罪所用之物：未扣案如附表二編號2所示不詳廠牌黑色行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1片），屬被告所有，為供其犯本案販賣第一級毒品所用之物，業據其於原審審理時供承在卷，就被告所犯犯罪事實欄一㈠至㈦所示販賣第一級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，則回歸適用刑法第38條第2項、第4項規定，追徵其價額。
3.犯罪所得：扣案現金共4萬6000元均屬本件犯罪所得，此業經被告於原審審理時供述在卷，然因本件被告販賣毒品之所得合計共5萬1000元（計算式：12000＋12000＋12000＋3500＋3500＋5000＋3000＝51000），已逾本案扣案之現金4萬6000元，依刑法第38條之2第1項規定，以先進先出法估算，則被告本件扣案犯罪所得4萬6000元所不足本案全部犯罪所得5萬1000元之5000元，應於如附表一編號1所示販賣所得部分扣除，是即應認該部分販賣所得1萬2000元中5000元不在扣案範圍，該部分未扣案之犯罪所得5000元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；
至被告其餘犯罪所得，則應認為業已全部扣案，應依刑法第38條之1第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收。
4.其餘扣案物：其餘扣案物經被告供述均與本案販賣第一級毒品犯行無涉，且無證據足資證明與本案犯行有關，爰均不於本案為沒收之宣告。
㈨原審判決對認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明認定之證據及理由，經核無違於證據法則，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。
被告上訴意旨謂其有供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，無可憑採，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴及移送併辦，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧威在
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
附表一：
┌──┬────────┬────────┬───────┐
│編號│ 犯 罪 事 實 │ 論 罪 科 刑 │ 沒 收 │
│ │ │ （維持原判決） │（維持原判決）│
├──┼────────┼────────┼───────┤
│ 1 │如犯罪事實欄一㈠│羅國誠販賣第一級│未扣案如附表二│
│ │ │毒品，累犯，處有│編號2所示之物 │
│ │ │期徒刑柒年拾月。│均沒收，於全部│
│ │ │ │或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收│
│ │ │ │時，追徵其價額│
│ │ │ │。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │未扣案犯罪所得│
│ │ │ │新臺幣伍仟元沒│
│ │ │ │收，於全部或一│
│ │ │ │部不能沒收時，│
│ │ │ │追徵其價額。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │扣案犯罪所得新│
│ │ │ │臺幣柒仟元沒收│
│ │ │ │。 │
├──┼────────┼────────┼───────┤
│ 2 │如犯罪事實欄一㈡│羅國誠販賣第一級│未扣案如附表二│
│ │ │毒品，累犯，處有│編號2所示之物 │
│ │ │期徒刑柒年拾月。│均沒收，於全部│
│ │ │ │或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收│
│ │ │ │時，追徵其價額│
│ │ │ │。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │扣案犯罪所得新│
│ │ │ │臺幣壹萬貳仟元│
│ │ │ │沒收。 │
├──┼────────┼────────┼───────┤
│ 3 │如犯罪事實欄一㈢│羅國誠販賣第一級│未扣案如附表二│
│ │ │毒品，累犯，處有│編號2所示之物 │
│ │ │期徒刑柒年拾月。│均沒收，於全部│
│ │ │ │或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收│
│ │ │ │時，追徵其價額│
│ │ │ │。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │扣案犯罪所得新│
│ │ │ │臺幣壹萬貳仟元│
│ │ │ │沒收。 │
├──┼────────┼────────┼───────┤
│ 4 │如犯罪事實欄一㈣│羅國誠販賣第一級│未扣案如附表二│
│ │ │毒品，累犯，處有│編號2所示之物 │
│ │ │期徒刑柒年捌月。│均沒收，於全部│
│ │ │ │或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收│
│ │ │ │時，追徵其價額│
│ │ │ │。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │扣案犯罪所得新│
│ │ │ │臺幣參仟伍佰元│
│ │ │ │沒收。 │
├──┼────────┼────────┼───────┤
│ 5 │如犯罪事實欄一㈤│羅國誠販賣第一級│未扣案如附表二│
│ │ │毒品，累犯，處有│編號2 所示之物│
│ │ │期徒刑柒年捌月。│均沒收，於全部│
│ │ │ │或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收│
│ │ │ │時，追徵其價額│
│ │ │ │。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │扣案犯罪所得新│
│ │ │ │臺幣參仟伍佰元│
│ │ │ │沒收。 │
├──┼────────┼────────┼───────┤
│ 6 │如犯罪事實欄一㈥│羅國誠販賣第一級│未扣案如附表二│
│ │ │毒品，累犯，處有│編號2所示之物 │
│ │ │期徒刑柒年捌月。│均沒收，於全部│
│ │ │ │或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收│
│ │ │ │時，追徵其價額│
│ │ │ │。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │扣案犯罪所得新│
│ │ │ │臺幣伍仟元沒收│
│ │ │ │。 │
├──┼────────┼────────┼───────┤
│ 7 │如犯罪事實欄一㈦│羅國誠販賣第一級│扣案如附表二編│
│ │ │毒品，累犯，處有│號1所示之物均 │
│ │ │期徒刑柒年捌月。│沒收銷燬之。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │未扣案如附表二│
│ │ │ │編號2所示之物 │
│ │ │ │均沒收，於全部│
│ │ │ │或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收│
│ │ │ │時，追徵其價額│
│ │ │ │。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │扣案犯罪所得新│
│ │ │ │臺幣參仟元沒收│
│ │ │ │。 │
└──┴────────┴────────┴───────┘
附表二：
┌──┬──────────────┬──────────┐
│編號│物 品 名 稱 及 數 量 │備 註│
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 1 │第一級毒品海洛因3包 │驗餘合計淨重6.02公克│
│ │ │空包裝合計重1.46公克│
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 2 │不詳廠牌黑色行動電話1支（含 │未扣案 │
│ │門號0000-000000號SIM卡1片) │ │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 3 │現金新臺幣4萬6000元 │ │
└──┴──────────────┴──────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者