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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1733號
上 訴 人
即 被 告 黃勉儒
選任辯護人 蔡定生律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2236號中華民國107年 7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第15015號；
併辦案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第25977號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃勉儒（綽號「賓士」）明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第一級、第二級毒品，未經許可，均不得擅自販賣、持有，竟意圖營利，分別為下列行為：㈠黃勉儒基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年4月7日上午1時36分50秒、49分19秒、51分40秒許（原判決誤載為當日13時51分許），以扣案之華碩牌行動電話插用門號0000000000號 SIM卡與鍾岱霖持用之0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜，並於最後一通電話後30分鐘許，在臺中市大甲區經國路與育英路口之「7-11」便利商店前，以新臺幣（下同）1000元價格，將重量不詳之第一級毒品海洛因1 包販賣並交付予鍾岱霖，尚未收取該1000元價金。
㈡黃勉儒基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月24日23時29分15秒、33分42秒、40分34秒、46分53秒許，以扣案之華碩牌行動電話插用門號0000000000號 SIM卡與柯峯傑持用之0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜，並於最後一通電話後約20分鐘許，在臺中市大甲區順天國小附近某雜貨店門口前，以2000元價格，將重量約0.7至0.8公克之第二級毒品甲基安非他命1 包，販賣並交付予柯峯傑，並收取柯峯傑交付之2000元價金。
㈢黃勉儒基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月1 日20時35分29秒、36分50秒、46分48秒許，以扣案之華碩牌行動電話插用門號0000000000號 SIM卡與柯峯傑持用之0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜，並於最後一通電話後約10分鐘許，在臺中市大甲區順天國小附近某雜貨店門口前，以1000元價格，將重量約0.3至0.4公克之第二級毒品甲基安非他命1 包，販賣並交付予柯峯傑，並收取柯峯傑交付之1000元價金。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦後報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
一、證據能力部分：㈠證人鍾岱霖於警詢之證述，屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，經核尚無刑事訴訟法第159條之2所指傳聞例外之情形，復經辯護人於本院指稱無證據能力（見本院卷第58頁、第93頁），自無證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。
查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告黃勉儒（下稱被告）及辯護人於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第58至59頁、第93至96頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於犯罪事實一㈠部分：訊據被告固坦承於上開時間、地點與證人鍾岱霖見面交易毒品之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊係販賣第二級毒品甲基安非他命1000元予鍾岱霖，並非第一級毒品海洛因，且尚未收到價金1000元（見本院卷第97至98頁）云云。
惟查：⒈被告於上開時間、地點確與證人鍾岱霖見面交易毒品，業經證人鍾岱霖於偵查中（見106年度偵字第15015號卷【下稱②卷】第99頁）及原審審理時（見原審卷第117至121頁、第127頁至128頁、第130至132頁、第135頁至136頁）證述明確，並有門號0000000000號通訊監察譯文1份（見②卷第114至115 頁）在卷為憑，此通訊監察譯文且為被告所是認，此部分事實足堪認定。
⒉至於被告與證人所交易之標的為何，證人鍾岱霖於106年8月22日偵查中已證稱：106年 4月7日上午與「賓士」通聯對話譯文是我跟賓士講話，我要跟他買1 千元的海洛因，我們約在大甲區育英路便利商店旁邊，是賓士本人來跟我交易，一手交錢一手交貨。
他問我說「要那個嗎？」，因為他之前有出安非他命、男生，我跟他說不是，他就聽得懂我要的是海洛因，我說「1分鐘的阿」，指的就是1千塊的意思等語（見②卷第99頁）；
復於107年6月14原審審理時證稱：我106年8月21日固用過第二級毒品，通常都是用第一級毒品，沒有在用第二級毒品。
我於106年都是跟被告買第一級毒品。
106年4月7日上午 1時36分通訊監察譯文係向被告購買第一級毒品海洛因，我跟被告買1000元量之海洛因，我施用後確係海洛因，但因為我身上沒錢，未交付1000元價金給被告，到目前為止1000元尚未給被告，我跟被告買毒品就是買第一級毒品，我若要買甲基安非他命會向其他藥頭購買等語明確（見原審卷第116至120頁），可知證人鍾岱霖於偵查及原審審理時就被告於106年4月7日1時51分通話後30分鐘許，販賣價金1000元之第一級毒品海洛因給伊乙節前後均證述一致，且有門號0000000000號通訊監察譯文1份在卷為憑（見②卷第114至115頁），是證人鍾岱霖前開關於其於106年4月7日上午1時51 分40秒通話後30分鐘許向被告購入第一級毒品海洛因供已施用等情，堪以採信。
至於證人鍾岱霖於原審雖證稱偶而有施用第二級毒品甲基安非他命，並稱在106年8月21日被抓前幾天用過第二級毒品，是跟別人買過（見原審卷第116、118頁），是證人鍾岱霖於106年8月21日被警查獲時經採樣之尿液固有嗎啡與甲基安非他命之陽性反應（見原審卷第57頁之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告），然均與被告所犯本案於106年 4月7日上午所販賣第一級毒品海洛因予證人鍾岱霖部分無涉；
雖證人洪利澄只販賣第二級毒品予被告、證人柯峯傑只向被告購買第二級毒品（均詳如後述被告販賣第二級毒品部分），且被告未經查獲第一級毒品海洛因，然均不足以反推被告無證人鍾岱霖所證述之本件販賣第一級毒品海洛因犯行。
從而，被告於前揭時、地販賣第一級毒品海洛因予證人鍾岱霖乙節，堪以認定。
被告辯稱其販賣交付給證人鍾岱霖者係第二級毒品甲基安非他命云云，無非避重就輕，並非可採。
⒊關於該次毒品交易價金1000元是否已為交付，證人鍾岱霖於偵查及原審審理時證述前後固異，然並不影響被告確有販賣第一級毒品海洛因給鍾岱霖之認定，況被告亦坦承該次確係販賣毒品給鍾岱霖無誤！惟證人鍾岱霖於原審審理時既證稱其尚未交付價金1000元予被告，核與被告於警詢、偵查及原審審理時始終一致陳稱伊尚未收取證人鍾岱霖該次毒品交易價金1000元等語相符，基於罪疑唯輕原則，應認證人鍾岱霖前開於原審審理時證稱尚未交付價金予被告等情，堪以採信。
從而，應認被告所犯本次販賣第一級毒品海洛因犯行，尚未收取價金1000元，而為對被告有利之認定。
㈡關於犯罪事實一㈡、㈢部分：訊據被告就上開犯罪事實一㈡、㈢部分，迭於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見中市警刑五字第0000000000號警卷【下稱①卷】第22頁反面至第23頁、第23頁反面至第24頁反面，②卷第9頁反面，原審卷第41頁、第143頁）；
核與證人柯峯傑於警詢、偵訊時之證述內容相符（見②卷第44至47頁、第49至51頁，第25頁及反面），被告於本院審理時固坦承有上開犯罪事實一㈡、㈢之販賣第二級毒品犯行，惟辯稱：「我記得我跟柯峯傑有一次是沒有收錢的」云云；
然此與上開證人柯峯傑於警詢、偵訊時均證稱：「一手交錢一手交貨」不合（見②卷第47頁、第51頁、第25頁及反面）；
且與其於警詢、偵查、原審準備程序時之所自承價金均已付迄之供述相左（見①卷第22頁反面至第23頁、第24頁反面，②卷第 9頁反面，原審卷第41頁），是被告此部分辯稱不足採信。
㈢此外，復有臺灣臺中地方法院106 年聲監字第000627號通訊監察書及電話附表【被告持用門號0000000000號、0000000000號】（見①卷第52至53頁）、106 年聲搜字第1262號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份（見①卷第56至62頁、第64至70頁）、扣案行動電話採證照片1張（見①卷第63頁）、黃勉儒之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見①卷第71至74頁）、柯峯傑通聯調閱查詢單【門號0000000000號】（見①卷第76頁）、被告持用門號0000000000號與柯峯傑持用門號0000000000號門號間通訊監察譯文（見①卷第80至85頁）、鍾岱霖、柯峯傑之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見①卷第117至119頁、②卷第67至69頁）等在卷可稽，並有扣案華碩牌行動電話1 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚）可供參照，足認被告事證明確，其犯行可堪認定。
㈣參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因、甲基安非他命買賣之理，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；
又販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、貨物品質、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。
從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。
況販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
本案犯罪事實一㈠至㈢所示部分，證人即購毒者鍾岱霖於偵查及原審、柯峯傑於警詢及偵查均證述渠等向被告購毒為有償交易，就犯罪事實一㈡、㈢所示部分，被告均已收取毒品價金等語，且被告於原審準備程序時自承如犯罪事實一㈡、㈢所示販賣第二級毒品，各可賺取施用一次的量等語（見原審卷第41頁），顯見被告主觀上確有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之營利意圖甚明。
是被告主觀上確有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之營利意圖。
㈤綜上，本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。
核被告就犯罪事實一㈠所載犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；
就犯罪事實一㈡、㈢所載犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告所犯犯罪事實一㈠至㈢販賣第一級、第二級毒品前，持有各該毒品之低度行為，皆為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯如犯罪事實一㈠至㈢所示販賣第一級毒品 1次、販賣第二級毒品 2次等犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前於105年1月13日因犯詐欺罪，經臺灣臺中地方法院以104年度簡上字第394號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於106年 2月14日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除就販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分及販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分均依法不得加重外，應依法加重其刑。
㈣被告於偵查、原審及本院審理就犯罪事實一㈡、㈢所示販賣第二級毒品2 次犯行，均於偵查及審判中自白不諱，爰皆依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈤被告雖於警詢、偵查中供稱本案毒品上手來源係洪利澄等語，然洪利澄遭查獲係由王○○所供出，非因被告供述而查獲，被告供述前洪利澄即已由臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查辦理中等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊107年6月29日中市警刑五字第1070026028號函暨移送書（見原審卷第175頁、第179至181 頁）及臺灣臺中地方檢察署107年7月16日中檢宏祥106偵15015字第1079056777號函（見原審卷第189頁）在卷可查，是本件尚無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明㈥又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
被告所犯如犯罪事實一㈠所示販賣第一級毒品既遂之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟其販賣第一級毒品犯行，販賣之數量尚微，價額僅1000元，販賣對象僅鍾岱霖1 人，且為最下游之毒品吸食者，其行為對他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍、程度及所獲利益均難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘處以販賣第一級毒品法定本刑之最低刑度無期徒刑，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告前揭犯罪事實一㈠所載販賣第一級毒品既遂犯行，酌予減輕其刑。
至於被告所犯如犯罪事實一㈡、㈢所載販賣第二級毒品既遂犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑後，並無情輕法重而情堪憫恕之情，自無刑法第59條之適用。
㈦臺中地方檢察署檢察官就106年度偵字第25977號移送原審併辦部分，因與本案起訴之犯罪事實相同，為實質上同一案件，依審判不可分之原則，為起訴效力所及，本院應併予審究，附此敘明。
㈧沒收部分：⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查：扣案華碩牌黑色行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，且供其為犯罪事實一㈠犯行聯絡使用；
另扣案門號0000000000號SIM卡1張，為被告所有，並插入上開扣案華碩牌黑色手機中供其為犯罪事實一㈡、㈢犯行聯絡使用，此據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第 145頁及反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項亦定有明文。
至於原毒品危害防制條例第19條第1項因犯罪所得財物沒收及追徵、抵償之相關規定，因考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。
查：被告所犯如犯罪事實一㈡、㈢所示販賣第二級毒品犯行，各獲得2000元、1000元之價金，均係被告販賣第二級毒品之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至於被告所犯如犯罪事實一㈠所示販賣第一級毒品犯行，並無證據證明其已獲取價金1000元，自無庸諭知沒收其價金及追徵其價額。
⒊至扣案三星牌白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及安非他命吸食器1組，雖均為被告所有，並無證據顯示供本案犯罪所用，自不得於本案為沒收之宣告。
四、本院認定：原判決認被告所犯如犯罪事實一㈠至㈢所示販賣第一級毒品、賣第二級毒品等犯行均罪證明確，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之毒品，均為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，被告竟仍意圖營利，分別販賣1次第一級毒品海洛因予鍾岱霖施用，及販賣2次第二級毒品甲基安非他命予柯峯傑施用，致使施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會，所為實值非難，惟念及被告就販賣第二級毒品部分於警詢、偵訊及審理中均坦承犯行，就販賣第一級毒品否認犯行，且其各次販賣毒品數量尚輕，所得不多，再參酌其國中畢業學歷之智識程度、經濟狀況為勉持之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別判處如附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑十六年；
就扣案之華碩牌黑色手機 1支，門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張均諭知沒收；
就未扣案之販賣第二級毒品所得2000元、1000元均諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認有販賣第一級毒品海洛因，並認原判決就販賣第二級毒品部分均量刑過重，均應認為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 葉 明 松
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────────────────┐
│編號│犯罪事實│所犯罪名及處刑(含主刑及沒收) │
│ │ │ │
├──┼────┼──────────────────┤
│ │詳如犯罪│黃勉儒販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ 1 │事實一㈠│刑拾伍年貳月。扣案華碩牌黑色手機壹支│
│ │ │（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡│
│ │ │壹張），沒收。 │
├──┼────┼──────────────────┤
│ 2 │詳如犯罪│黃勉儒販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │事實一㈡│刑參年拾月。扣案華碩牌黑色手機壹支（│
│ │ │含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹│
│ │ │張），沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟│
│ │ │元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼──────────────────┤
│ 3 │詳如犯罪│黃勉儒販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │事實一㈢│刑參年捌月。扣案華碩牌黑色手機壹支（│
│ │ │含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹│
│ │ │張），沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟│
│ │ │元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │行沒收時，追徵其價額。 │
└──┴────┴──────────────────┘
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